Dictamen N° 3503/2020

N° 3.503 Fecha: 07-II-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Rodrigo Gutiérrez Gajardo, funcionario de Carabineros de Chile, para reclamar en contra de la decisión de esa autoridad de destinarlo desde el Retén “Puerto Río Tranquilo”, dependiente de Prefectura de Aysén N° 27, a la Segunda Comisaria de Licantén, dependiente de la Prefectura Curicó N° 13, determinación que, en opinión de ese organismo policial, se ajustaría a derecho. Al respecto, es dable anotar que el artículo 31 de la ley N° 18.961, dispone que solo corresponde a la autoridad respectiva de Carabineros de Chile destinar al personal en los diversos cargos y empleos según los requerimientos de la función policial. En armonía con lo anterior, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N os 26.374, de 2000, 34.098, de 2010 y 3.263, de 2012, de este origen, informó que la aludida repartición, por razones del servicio, se encuentra facultada para destinar a sus funcionarios a las distintas localidades del país, atribución que no puede verse limitada por la conveniencia personal de quienes son trasladados -como lo alega el interesado-, pues en su ejercicio debe primar el interés público por sobre el particular del servidor, toda vez que el objetivo perseguido por esta medida es lograr optimizar las funciones asignadas por la Constitución Política y las leyes a esa institución policial. En este orden de consideraciones, cumple con señalar que los artículos 6° y 7° de la Constitución Política, en relación con el artículo 2° de la ley N° 18.575, consagran el principio de juridicidad, en cuya virtud los órganos del Estado -dentro de los que se encuentran Carabineros de Chile-, no pueden ejercer más potestades que las que expresamente les han sido otorgadas. En ese mismo sentido, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 63.534, de 2014, de este origen, debe tenerse en cuenta que el ejercicio de facultades discrecionales, como la de la especie, por parte de la autoridad, de ningún modo puede implicar arbitrariedad, lo que conlleva que la decisión adoptada tiene que ser suficientemente motivada y fundamentada, a fin de asegurar que las actuaciones de la Administración sean concordantes con el objetivo considerado por la normativa pertinente al otorgarlas, de manera que no signifiquen, en definitiva, una desviación de poder. Pues bien, es pertinente advertir que la referida institución policial manifestó, tanto en el informe que le fue requerido por esta Entidad Fiscalizadora para atender las presentaciones del interesado, como en el oficio N° 1.863, de 2018, de su Dirección Nacional del Personal, que le fue remitido a la Subsecretaría del Interior -cuya fotocopia adjuntó el recurrente-, que el fundamento para el traslado del señor Gutiérrez Gajardo se debió a exceso de licencias médicas, que utilizó entre los días 9 de mayo y 27 de noviembre de 2017, lapso en que aquel formaba parte de la dotación del destacamento de “Puerto Rio Tranquilo”. De lo expuesto, es posible inferir que el raciocinio que justificó la adopción de la medida que se reclama se fundó en una situación personal del servidor -uso de licencias médicas-, y no en necesidades de la labor policial, como lo serían por ejemplo los traslados de funcionarios en razón de los índices de delincuencia en determinados lugares; o por fiscalización de establecimientos; o en atención a la cantidad de procedimientos policiales a desarrollar, razones todas que poseen como finalidad común optimizar el trabajo policial y por ende, procede que se adopten sobre la base de consideraciones objetivas, excluyendo además, toda posibilidad de arbitrariedad o trato discriminatorio, por lo que no es posible aceptar que la autoridad para destinar a sus funcionarios efectúe consideraciones distintas al fin perseguido por la destinación. Habida cuenta de lo anterior, corresponde indicar que la destinación del afectado desde el Retén “Puerto Rio Tranquilo”, dependiente de Prefectura de Aysén N° 27, a la Segunda Comisaria de Licantén, dependiente de la Prefectura Curicó N° 13, por las razones expresadas, no se ajustó a la normativa pertinente. No obstante, es necesario consignar que, en los antecedentes recopilados por esta Entidad Fiscalizadora, consta que mediante la orden N° 271, de 18 de diciembre de 2019, de la Dirección Nacional de Personal de esa institución policial, se dispuso el traslado del señor Gutiérrez Gajardo desde la Segunda Comisaria de la Prefectura de Curicó N° 13 a la 49 a Comisaria de la Prefectura Santiago Norte. De este modo, es posible colegir que la actuación reclamada dejó de producir efectos a contar del nuevo traslado que se dispuso mediante la anotada orden N° 271, de 18 de diciembre de 2019, por lo que esta oportunidad no resulta procedente ordenar a Carabineros de Chile que inicie un procedimiento tendiente a dejar sin efecto la destinación impugnada. Precisado aquello, es importante destacar que la superioridad de Carabineros de Chile, deberá arbitrar las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se repitan situaciones como la que afectó al señor Gutiérrez Gajardo, debiendo, por ende, ejercer sus facultades en relación con los traslados de su personal, acorde con lo señalado en el presente oficio. En otro aspecto, en relación a que mientras se encontraba haciendo uso de su licencia médica su jefatura directa habría dispuesto fiscalizaciones, lo que, en opinión del señor Gutiérrez Salgado, no correspondería, es útil consignar que de conformidad con lo previsto en los artículos 66 y 67 de la orden general N° 1.970, de 2010, de la Dirección General de Carabineros de Chile, Directiva Complementaria del Reglamento de Feriados, Permisos, Licencias y otros beneficios, que el superior directo deberá disponer visitas domiciliarias al personal lesionado o enfermo, poniendo en conocimiento de la Contraloría Médica, cualquier irregularidad que verifique o le sea denunciada, por tanto, el actuar que se reclama se ajustaría a la anotada preceptiva. Asimismo, en lo que atañe a que se le habría privado de su derecho a hacer uso de licencia médica, cabe hacer presente, que el peticionario no acompaña antecedentes que respalden su afirmación, por lo que no es posible emitir un pronunciamiento sobre el particular. Por su parte, en cuanto a que no se le permitió utilizar su feriado legal correspondiente al año 2016, se debe expresar, con arreglo a lo señalado en el artículo 5° del decreto N° 625, de 1964, del ex Ministerio del Interior, Reglamento de Feriados, Permisos, Licencias y Otros Beneficios, que el jefe superior, por necesidades del servicio, puede anticipar o postergar la época del feriado, a condición de que este quede comprendido dentro del año respectivo, salvo que el funcionario pidiere, expresamente, hacer uso conjunto de su feriado con el que corresponde al año siguiente. En este sentido, se aprecia, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N o 52.789, de 2012 y en el oficio N° 73.016, de 2016, de este origen, que el precepto en cuya virtud se puede hacer uso del feriado acumulado es de carácter excepcional, y como tal, ha de ser interpretado en sentido estricto, motivo por el cual para que esa figura opere es necesario solicitar dicho beneficio; que la jefatura superior, por razones de buen servicio, anticipe o postergue su goce y que el empleado, ante esa decisión, requiera formalmente la acumulación. Además, acorde con el criterio contenido en el oficio N° 26.698, de 2018, de este origen, el mencionado derecho es un beneficio que dice relación con el año en que se devenga y, por ende, se extingue si el funcionario no hace uso de él durante ese año -en la especie, el año 2016-, a menos que se haya solicitado, expresamente, su acumulación con el de la anualidad siguiente, la que debe requerirse con la antelación necesaria para que el feriado pueda ser ejercido efectivamente dentro del año calendario, según se sostuvo en el dictamen N° 86.786, de 2015 y en el oficio N° 22.441, de 2018, de esta Entidad Fiscalizadora. Pues bien, es menester indicar que, en los antecedentes analizados, aparece que el señor Gutiérrez Gajardo solicitó, en el mes de diciembre de 2016, el uso de su feriado legal, petición que fue denegada por necesidades del servicio, requiriendo, posteriormente, por medio del documento N° 1075671, su acumulación para el año 2017, solicitud que en los registros de postergaciones realizadas se consigna como autorizada por la anotada institución policial. Siendo ello así, corresponde que esa entidad policial arbitre las medidas pertinentes para regularizar la situación del afectado en este aspecto, debiendo informar a esta Contraloría General en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. A su turno, en cuanto a la reclamación que el interesado formula en contra de la autoridad respectiva, por haber determinado que su accidente acaecido el 8 de mayo de 2017, en su domicilio, no ocurrió en un acto del servicio, cabe señalar que el artículo 63 de la ley N° 18.961 y el artículo 89 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, del ex Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, expresan, en lo pertinente, que el accidente en acto del servicio es aquel que sufren los empleados a causa o con ocasión del servicio, o en el desempeño de sus funciones o que se produzca con motivo de una intervención policial que en cumplimiento de sus deberes permanentes tengan que realizar, aun cuando se encuentren en calidad de franco. Agregan dichos preceptos, que se considerarán también accidentes en actos del servicio los que sufran los servidores cuando se dirijan al lugar donde deberán ejercer sus labores, como asimismo los que les ocurran en el trayecto de regreso entre el lugar de trabajo y su morada, entendiéndose esta última como el lugar de permanencia habitual u ocasional del personal, con ánimo manifiesto de habitar, alojar o pernoctar en él. Enseguida, es menester indicar que esta Entidad Fiscalizadora ha señalado en los dictámenes N os 3.047 y 15.299, ambos de 2012, que para que pueda considerarse que un accidente ha ocurrido en acto del servicio, en los términos establecidos por las normas precedentemente citadas, es necesario que este emane de un hecho ajeno a la voluntad del afectado, existiendo una relación entre el resultado del mismo y el desempeño funcionario que se cumplía, pudiendo ser ese nexo causal entre el trabajo y la lesión, directo, como consecuencia del ejercicio de las labores, o indirecto, es decir, acaecido con ocasión del trabajo. Luego, debe consignarse, tal como se ha resuelto por este Órgano de Control en los dictámenes N os 61.519, de 2006 y 56.837, de 2010, entre otros, que no es posible entender comprendido en el concepto acto del servicio aquel ocurrido con ocasión de la ejecución de una acción de carácter esencialmente habitual y rutinario que se realice en el domicilio, residencia o morada, como habría acontecido en la especie. En efecto, en los antecedentes tenidos a la vista, aparece, por una parte, que el día 8 de mayo de 2017, el señor Gutiérrez Gajardo, cuando se encontraba de franco, y al alistarse para su trabajo en su domicilio, sufrió una fractura, la que, a la finalización de las primeras diligencias incoadas, se concluyó, mediante la resolución N° 573, de 2018, de la Prefectura de Carabineros de Aysén N° 27, que no fue ocasionada en razón del servicio, acto administrativo respecto del cual se manifestó conforme, y por la otra, a contar del 27 de noviembre de 2017, fue dado de alta, según consta en el certificado que se acompaña. En relación con lo expuesto, en atención a que no se advierte que la lesión padecida por el interesado tuvo su origen en el desempeño de sus funciones, ni que se hubiere ocasionado con motivo de una intervención policial, así como tampoco se trató de un accidente de trayecto, cabe concluir que la decisión de ese organismo policial, en orden a determinar que la lesión sufrida por el recurrente no fue en actos del servicio, se ajustó a la normativa que regula la materia. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal