Dictamen N° 52951/2020

Nº E52951 Fecha: 18-XI-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Federación de Asociaciones de Funcionarios de los Departamentos de Educación Municipal “FEFUDAEM-Ñuble”, solicitando declarar la ilegalidad del oficio Ord. N° 1176, de 2020, de la Dirección de Educación Pública (DEP), en el que esta informó que no procedía “el cambio de régimen estatutario-laboral de los funcionarios de los niveles centrales DAEM/DEM o Corporación Municipal por destinación a establecimientos educacionales”. Requeridos al efecto, el Ministerio de Educación y la DEP informaron de manera conteste en la materia. Como cuestión previa, es útil recordar que el oficio de que se trata concluyó, por las consideraciones que en él se expresan, que “no es posible que los municipios que prestan el servicio educacional en calidad de sostenedores puedan modificar los contratos de trabajo del personal de las Direcciones de Administración de Educación Municipal o del Área de Educación de las corporaciones, mediante un anexo del contrato existente, asignándolos a establecimientos educacionales específicos en calidad de asistentes de la educación con el propósito de que sean traspasados a los respectivos SLEP por el solo ministerio de la ley”. Como cuestión previa, es necesario tener en consideración que la facultad de interpretar, así como la de fiscalizar el cumplimiento de las normas de carácter laboral que rigen a los trabajadores que se desempeñan en establecimientos educacionales administrados por corporaciones municipales, corresponden a la Dirección del Trabajo, toda vez que los empleados de dichas entidades no revisten la condición de servidores municipales (aplica dictamen N° E5664, de 2020). Sobre el particular, el inciso segundo del artículo 3° de la ley N° 18.883, señala que “El personal que se desempeñe en servicios traspasados desde organismos o entidades del sector público y que administre directamente la municipalidad se regirá también por las normas del Código del Trabajo”, como acontece con aquellos que laboran en los departamentos de administración de educación municipal (DAEM), según precisara el dictamen N° 1.290, de 2015. En este orden de ideas, es menester tener encuenta que el personal de los DAEM, que no queda afecto a la ley N° 19.070, se rige por el Código del Trabajo y debe llevar a cabo las labores para las que fue contratado, las cuales conforme con el citado artículo 3°, corresponden a actividades inherentes a los servicios traspasados (aplica dictamen N° 19.082, de 1993). Por su parte, el artículo 2° de la ley N° 19.464 dispone, en lo pertinente, que “La presente ley se aplicará al personal asistente de la educación de los establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades, o por corporaciones privadas sin fines de lucro creadas por estas para administrar la educación municipal”, agregando el inciso primero de su artículo 4° que aquellos servidores, no obstante regirse por el Código del Trabajo, estarán afectos en determinadas materias a la ley N° 18.883. Como puede advertirse, y como lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa contenida -entre otros- en el dictamen N° 8.164, de 2018, los funcionarios no docentes que laboran en los DAEM no revisten la calidad de asistentes de la educación en los términos del artículo 2° de la referida ley N° 19.464, pues no se desempeñan en un establecimiento de enseñanza. A su turno, es del caso anotar que las destinaciones de los funcionarios solo proceden tratándose de plazas o funciones reguladas por un mismo estatuto, por lo que, jurídicamente, no corresponde efectuarlas entre cargos regidos por cuerpos estatutarios distintos. En tales condiciones, resulta improcedente que se destine a un funcionario del DAEM a un establecimiento educacional, toda vez que la relación laboral dejaría de ser regulada por el Código del Trabajo, pasando a regirse por las normas de la ley N° 19.464 (aplica dictamen N° 16.544, de 2010). De ello se sigue que en la situación de la especie no corresponde suscribir un anexo de contrato, pues, como se adelantara, dado que las prestaciones de servicios en tales dependencias no se encuentran sometidas a las mismas regulaciones, se trataría de una nueva relación laboral y no de una mera modificación al instrumento celebrado entre las partes, en los términos previstos en el inciso primero del artículo 11 del Código del Trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, es del caso hacer presente que el artículo cuarto transitorio de la ley N° 21.040, que crea el Sistema de Educación Pública, prevé imperativamente que el traspaso del servicio educacional que prestan las municipalidades a los Servicios Locales de Educación Pública (SLEP), se efectuará en la oportunidad, forma y condiciones que se establecen en sus disposiciones transitorias. Para tales fines, el párrafo 8° de las aludidas disposiciones transitorias -denominado “Del personal de la Dirección de Educación Pública y de los Servicios Locales de Educación Pública”-, en su artículo trigésimo octavo, numeral 1, letra e), dispone, en relación al traspaso del personal que se desempeñe en los DAEM y de las corporaciones municipales, cuya función se relacione directamente con la administración del servicio educacional, que la provisión de los cargos de planta de cada SLEP se efectuará, sin solución de continuidad, en cada grado, en orden decreciente, conforme al puntaje obtenido por los postulantes seleccionados de acuerdo al concurso indicado en esa norma. A su vez, la letra f) del referido numeral 1, añade que el Director Ejecutivo del SLEP respectivo dispondrá el traspaso de los funcionarios seleccionados, mediante resolución dictada al efecto, debiendo comunicar a la correspondiente entidad empleadora el personal que ha resultado seleccionado. La fecha de la resolución antedicha fijará la fecha de traspaso de los funcionarios seleccionados. A continuación, el inciso segundo del numeral 3 del mismo precepto legal expresa, en lo que interesa, que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 18.883, excepcionalmente las municipalidades estarán facultadas para reubicar en otras funciones a los trabajadores que por cualquier causa no hubieren sido traspasados al SLEP correspondiente. Dicho personal continuará afecto al régimen laboral al que se encontraba sujeto con anterioridad al ejercicio de tal facultad. Su inciso tercero establece que en el evento que se produjese la desvinculación de trabajadores municipales que se desempeñen en los DAEM o en corporaciones municipales que estén prestando servicios desde a lo menos tres años antes del traspaso del servicio educacional, y que no fueren traspasados a los SLEP, serán indemnizados de acuerdo a los contratos de trabajo respectivos, con cargo fiscal. Por su parte, el artículo cuadragésimo primero transitorio de la citada ley N° 21.040 regula, en lo que interesa, el traspaso a los SLEP, por el solo ministerio de la ley y sin solución de continuidad, de los asistentes de la educación regidos por la ley N° 19.464, que se desempeñen en establecimientos educacionales dependientes de municipalidades o corporaciones municipales. Pues bien, analizada la normativa que regula la materia consultada, es posible advertir que el traspaso de los funcionarios municipales que se desempeñan en los DAEM -a diferencia de los asistentes de la educación-, no opera por el solo ministerio de la ley sino que se supedita al resultado de un concurso, de conformidad con el procedimiento contemplado en el artículo trigésimo octavo transitorio de la mencionada ley N° 21.040, sin perjuicio de la posibilidad excepcional de ser reubicados en la misma entidad edilicia cuando por cualquier causa no hubieren sido traspasados, situación que se analizó en el dictamen N° 2.093, de 2020. Por consiguiente, y en coincidencia con el oficio que en esta ocasión se impugna, cabe concluir que las facultades de la autoridad municipal se limitan a las que sean necesarias para velar por la finalidad particular que la ley le asigna a la anotada regulación, quedándole vedado adoptar determinaciones que alteren el procedimiento correspondiente, con el propósito de que los funcionarios de los DAEM sean traspasados a un SLEP como asistentes de la educación, por el solo ministerio de la ley, aplicando el artículo cuadragésimo primero transitorio de la ley N° 21.040, razón por la cual se desestima la presentación de la especie (aplica criterio del dictamen N° 30.959, de 2018). Con todo, las conclusiones a que se ha arribado precedentemente no impiden que, antes del traspaso de la función educacional a un SLEP, pueda ponerse término al contrato de trabajo de algún funcionario del DAEM por la causal de mutuo acuerdo de las partes, acorde con el artículo 159, N° 1, del Código del Trabajo, para que luego sea contratado como asistente de la educación, pero solo en la medida, por cierto, que aquel cumpla las exigencias mencionadas tanto en la anotada ley N° 19.464, como en el Párrafo 2° del Título I de su similar N° 21.109. De no mediar el mutuo acuerdo, el empleador podría poner término a su contrato por otra causal legal -como, a título de ejemplo, las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, prevista en el artículo 161 del mismo código-, pagando las indemnizaciones pertinentes, caso en el cual no es procedente volver a contratarlo como asistente de la educación. Finalmente, se ha estimado pertinente aclarar a la requirente que la circunstancia de que el Código del Trabajo regule la relación laboral de determinados servidores que se desempeñan en la Administración del Estado, implica que su régimen estatutario es el contenido en dicho ordenamiento; por ende, dado que ese hecho no los sustrae de su condición de funcionarios públicos, el municipio no se encuentra sujeto al principio de la autonomía de la voluntad, sino que a normas de Derecho Público que exigen un actuar enmarcado estrictamente en la ley (aplica dictámenes N°s. 13.152, de 2002; y 54.790, de 2012). Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República