Dictamen N° 55666/2014

N° 55.666 Fecha: 22-VII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Norka Medina Ramírez, docente de la Municipalidad de Lo Espejo, reclamando porque fue trasladada a otro establecimiento educacional de la comuna, dejando de desempeñar el cargo de jefa de la unidad técnico-pedagógica de la Escuela Municipal Bernardo O'Higgins, lo que le significó perder la asignación de incentivo profesional, en un período en el que, a su juicio, sus remuneraciones debieran estar especialmente protegidas por encontrarse amparada por el fuero maternal, como se encontraría reconocido en el dictamen N° 47.406, de 2012, de este origen, invocado al efecto. Requerido de informe, el citado municipio señaló, en lo que interesa, que la peticionaria ingresó a la dotación docente de dicha entidad edilicia en calidad de contratada, como profesora diferencial, y que, con posterioridad, asumió la jefatura de la unidad técnico-pedagógica de la Escuela Bernardo O'Higgins de la comuna, en reemplazo de la titular, encomendación de funciones que habría terminado con el regreso de esta última, el 27 de febrero de 2014; que el fuero maternal alegado por la recurrente solo le otorga protección en lo relativo al cese de labores, por lo que, a su juicio, procedió la destinación que le afectó, toda vez que se le mantuvo su cargo original y la jornada de 44 horas; y, que no tiene derecho a continuar percibiendo la asignación especial de incentivo profesional que reclama, por cuanto según lo preceptuado en el “Reglamento Municipal de Incremento de las Asignaciones Especiales del Personal Docente y de la Asignación de Incentivo Profesional de los Profesionales de la Educación de la I. Municipalidad de Lo Espejo”, ese beneficio está relacionado con el ejercicio de la aludida plaza. Como cuestión previa, es del caso señalar, que según los antecedentes adjuntos, la hija de la peticionaria nació el día 23 de marzo de 2013, y que el correspondiente descanso postnatal se prolongó hasta el 14 de junio del mismo año, por lo que su fuero maternal rigió hasta ese mismo día y mes del año en curso. Al respecto, es útil recordar que el inciso primero del artículo 201 del Código del Trabajo -normativa aplicable a los docentes del sector municipal por disposición expresa del artículo 194, de ese texto legal-, prevé que “Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174”, en cuya virtud el empleador no podrá poner término a su vínculo laboral sino con autorización del juez competente. Luego, es del caso precisar que la jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N° s 74.180, de 2010, y 47.406, de 2012, ha manifestado que el propósito de la norma de protección prevista en el artículo 201 del Código del Trabajo, es mantener el mismo cargo que la servidora amparada por esta desempeñaba con anterioridad y durante todo el periodo en que goza de fuero, beneficio que por su propia naturaleza y para que sea eficaz requiere la subsistencia de las condiciones de preexistencia de aquel. Agregan dichos pronunciamientos, que en el caso de las profesionales de la educación, el empleo para los fines del fuero maternal, está referido a la totalidad de las horas de clases que tenía la funcionaria al iniciarse el periodo de inamovilidad, por lo que una disminución de la jornada laboral vulneraría las normas de resguardo a la maternidad. Con todo, y en cuanto a la protección a que alude la afectada, derivada de su fuero maternal, es dable indicar que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 10.856, de 2014, entre otros, aquel solo le confiere amparo en lo relativo al cese de funciones, pero no inviolabilidad en el sistema remuneratorio. En consecuencia, de los antecedentes tenidos a la vista, no se advierte que a la ocurrente se le haya puesto término a su contratación, ni se le haya disminuido el número de horas por las cuales fue contratada en el periodo sujeto a fuero maternal. Ahora bien, en lo que respecta a la percepción de la asignación de incentivo profesional por parte de la interesada, cabe hacer presente, acorde con el criterio expresado en el dictamen N° 54.871, de 2011, que el mecanismo de la encomendación de funciones no procede para suplir las ausencias temporales de los docentes que cumplen labores técnico-pedagógicas, como sucedió en la especie, puesto que para tal situación el legislador previó la contratación directa -de reemplazo en este caso-, conforme a lo preceptuado en el artículo 25 de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 70 del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación, reglamento de dicho texto legal. Enseguida, tanto de la documentación tenida a la vista, como de aquella que consta en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado, que mantiene esta Entidad Fiscalizadora, aparece, por una parte, que a contar del año 2010, a la recurrente se le asignaron funciones como jefa de la unidad técnico-pedagógica de la Escuela Bernardo O'Higgins de Lo Espejo, las que desempeñó hasta el 27 de febrero de 2014, cuando asumió la titular de dicha plaza; y, por la otra, que durante el anotado lapso, fue contratada como educadora diferencial a plazo fijo de manera sucesiva a través de los decretos N° s 338, 525, 835 y 1.014, de 2010; 341 y 607, de 2011; 429 y 554, de 2012, y 495, de 2013. En ese contexto, cabe concluir que no se ajustó a derecho la asignación de funciones de doña Norka Medina Ramírez para desempeñarse como jefa de la unidad técnico-pedagógica de la Escuela Bernardo O'Higgins de Lo Espejo, razón por la que no le correspondía el pago de la asignación de incentivo profesional asociada a dicha plaza. No obstante lo anterior, cumple con precisar que la recurrente no se encuentra obligada a restituir el monto que percibiera por el estipendio en comento, entre el año 2010 y el 27 de febrero de 2014, puesto que en ese lapso desempeñó efectivamente la función que la habilitaba para obtenerlo, en el convencimiento que la Administración había actuado de forma regular, no correspondiendo ser perjudicada por un error de esta, en el cual no ha tenido participación o responsabilidad alguna (aplica dictamen N° 52.422, de 2013). Con todo, es dable hacer presente, conforme al criterio contenido en el dictamen N° 78.460, de 2012, en relación a las reemplazantes, que estas no están protegidas por el fuero en examen, pues a sus contrataciones no cabe asignarles una data de término distinta de la que determina la ausencia del profesional respectivo, de modo tal que sus labores finalizan, por el solo ministerio de la ley, al reasumir este último. Finalmente, y en lo que respecta al cambio de lugar de desempeño de la peticionaria, es menester indicar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la citada ley N° 19.070, “Los profesionales de la educación podrán ser objeto de destinaciones a otros establecimientos educacionales dependientes de un mismo Departamento de Administración de Educación Municipal o de una misma Corporación Educacional, según corresponda, a solicitud suya o como consecuencia de la fijación o adecuación anual de la dotación, practicada en conformidad al artículo 22 y al Plan de Desarrollo Educativo Municipal, sin que signifique menoscabo en su situación laboral y profesional”, lo que no obsta a que la docente se encuentre amparada por el fuero maternal, ya que de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 18.422, de 2012, de este origen, dicho beneficio solo otorga a las interesadas la protección en lo relativo al cese de sus funciones, acorde con lo prescrito en el artículo 174 del anotado Código del Trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, de la documentación acompañada, no aparecen antecedentes que permitan concluir que la decisión que afecta a la recurrente corresponda a una destinación y, en la eventualidad que se tratara de dicha medida, que se materializara en un acto administrativo, que se fundamentara en el Plan de Desarrollo Educativo Municipal, como tampoco que se efectuara de conformidad al artículo 22 de la referida ley N° 19.070, por lo que corresponde que la entidad edilicia en comento regularice la situación de la aludida funcionaria, de lo que deberá informar a este Organismo de Control en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a doña Norka Medina Ramírez y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República