Dictamen N° 58753/2014

N° 58.753 Fecha: 01-VIII-2014 Se han dirigido a esta Contraloría General las diputadas señoras Marcela Sabat Fernández y Paulina Núñez Urrutia y los diputados señores Leopoldo Pérez Lahsen; Nicolás Monckeberg Díaz; Arturo Squella Ovalle; Cristián Monckeberg Bruner; Germán Becker Alvear; Alejandro Santana Tirachini y Pedro Browne Urrejola, para exponer diversas situaciones que estarían ocurriendo desde el cambio de gobierno, el día 11 de marzo de 2014, las que afectarían a algunos funcionarios públicos que ocupan cargos sometidos al Sistema de Alta Dirección Pública y empleos a contrata. Requerida al efecto, la Subsecretaría General de la Presidencia sostuvo que quienes desempeñan plazas de altos directivos públicos, para efectos de su remoción, son de exclusiva confianza, agregando, en lo que concierne a los servidores a contrata, que si su vínculo incluye la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, puede ponérsele término cuando se estime pertinente, mientras que en lo tocante a supuestos actos de hostigamiento, expresó que la denuncia ha sido hecha en términos imprecisos, por lo que no puede hacerse cargo de ella. Por su parte, el Servicio Civil informó que para permanecer en un cargo regido por el Sistema de Alta Dirección Pública, debe contarse con la confianza de la autoridad que haya dispuesto el nombramiento. En primer término, los interesados piden, por las razones que precisan, que esta Entidad Fiscalizadora verifique que las solicitudes de renuncia no voluntaria efectuadas a los servidores sometidos al Sistema de Alta Dirección Pública, sean el resultado de un proceso objetivo de evaluación de desempeño, evitando que respondan a criterios arbitrarios. Sobre el particular, es del caso tener presente que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo quincuagésimo séptimo, inciso segundo, de la ley N° 19.882, los nombramientos en cargos de alta dirección pública tendrán una duración de tres años, pudiendo la autoridad renovarlos, fundadamente, en las condiciones que indica esa norma. Asimismo, cabe considerar que acorde con lo prevenido en el artículo quincuagésimo octavo del citado texto legal, los altos directivos públicos tienen en materia de remoción la calidad de empleados de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su nombramiento. Ahora bien, el hecho de que las plazas de que se trata tengan, para efectos de su remoción, el carácter de empleos de exclusiva confianza, implica que quien determina su provisión puede libremente solicitarles la renuncia a quienes las desempeñan, tal como se informó en el dictamen N° 11.201, de 2014, de este Órgano de Control. En consecuencia, quienes ocupan plazas adscritas al sistema de Alta Dirección Pública se mantienen en ellas mientras cuenten con la confianza de la autoridad que le corresponde nombrarlos, de modo que la petición de renuncia está supeditada a la pérdida de esta última y no a la evaluación del desempeño del empleado, razonamiento que concuerda con lo manifestado en el dictamen N° 57.748, de 2012, de esta procedencia. A continuación, los consultantes requieren que esta Entidad Fiscalizadora evite la existencia de situaciones arbitrarias con ocasión del fin anticipado de contratas que incluyan la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, resguardando que las resoluciones que pongan término a tales vínculos no descansen en esa fórmula, sin indicar cuál es la necesidad del servicio de prescindir del funcionario afectado. En relación con esta materia, procede considerar que conforme a lo prevenido en los artículos 3°, letra c), y 10, inciso primero, ambos de la ley N° 18.834, los empleos a contrata son transitorios, su duración máxima es hasta el 31 de diciembre de cada año y quienes los sirven expiran en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que se proponga su prórroga. Enseguida, es útil tener presente que de acuerdo al criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 5.822, de 2011, de este origen, la cláusula en comento reconoce su base legal en los preceptos consignados en el párrafo precedente, siendo ella una manifestación de la potestad que tiene la autoridad para disponer que las contratas puedan tener una extensión hasta antes del 31 de diciembre de cada año. De lo expuesto se colige que el alejamiento de un empleado por la causal en cuestión, es el resultado de poner en práctica la facultad legal de la superioridad para finalizar anticipadamente el vínculo estatutario, de modo que constituye en sí misma fundamento suficiente para poner término a una designación de la indicada naturaleza, afirmación que es concordante con lo sostenido por esta Entidad de Control, en los dictámenes N os 58.122, de 2009 y 48.251, de 2010. En lo concerniente ahora al supuesto imperativo para la autoridad, en orden a justificar en el pertinente instrumento la necesidad del servicio que lo lleva a prescindir del funcionario, debe señalarse que el artículo 11, inciso segundo, de la ley N° 19.880, prescribe que los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de las personas. Pues bien, en la especie, dicho mandato se satisface, en cuanto a los hechos, al señalarse que las necesidades del servicio implican el alejamiento del funcionario, mientras que respecto de la indicación de los fundamentos de derecho, al consignarse que la decisión se adopta en ejercicio de la precitada cláusula, pues, como ya se anotó, ella no sólo reconoce su fundamento en la ley N° 18.834, sino que, además, en sí misma es motivación suficiente para disponer el fin antelado de los empleos transitorios en comento. Lo anterior resulta armónico con lo prevenido en el citado artículo 10 de la ley N° 18.834, pues éste regula sólo un límite temporal máximo para las contratas, pero no impide que éstas puedan extenderse hasta una data previa al 31 de diciembre de cada año, pudiendo el jefe de servicio competente fijar un plazo que no exceda de aquella fecha, tal como se informó en el dictamen N° 31.460, de 2013, de esta procedencia. Por consiguiente, en lo que respecta a los actos que ponen término anticipado a una contrata dispuesta “mientras sean necesarios sus servicios”, basta con que se mencione en ellos que esa medida se adopta en el ejercicio de tal cláusula, para entender que se encuentran suficientemente motivados. Luego, en lo tocante a la aplicabilidad del Oficio Circular N° 44, de 2012, del Ministerio de Hacienda, el que los diputados recurrentes solicitan que esta Contraloría General tenga en consideración al verificar la juridicidad del término de contratas, es del caso indicar que a través de él se impartieron instrucciones a los jefes de servicios acerca de la renovación del personal a contrata, de lo cual se sigue que no se refiere a los procesos de término anticipado de tales vínculos. Sin perjuicio de ello, es útil apuntar que en el referido dictamen N° 31.460, de 2013, se concluyó, en relación con el alcance de las instrucciones impartidas en la precitada circular, que es el jefe del servicio de que se trate quien debe decidir la incorporación y alejamiento de los empleados que se requieran, acorde con las necesidades del órgano, no siendo vinculante a su respecto las directrices que se establezcan mediante un instrumento como aquél, ya que dada su jerarquía, no posee carácter de norma legal, sino que contiene orientaciones para encauzar las facultades que tienen los diversos organismos públicos, por lo que no afectan las potestades conferidas por la ley a las autoridades. No obsta a lo expuesto la decisión adoptada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia y la Excma. Corte Suprema, en las resoluciones que citan los requirentes -las que, en lo que interesa, le otorgan carácter vinculante a la precitada circular-, toda vez que en virtud del efecto relativo de las sentencias, previsto en el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, ellas sólo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, motivo por el cual si un fallo judicial resuelve una situación concreta en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia de esta Contraloría General, ella mantiene su vigencia para quienes no fueron parte en el juicio, tal como se precisó, entre otros, en los dictámenes N os 58.140, de 2009, y 46.184, de 2011, todos de este origen. Finalmente, cumple informar que copia de la presentación efectuada por los diputados solicitantes y sus antecedentes será remitida a la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, para los fines que sean pertinentes, en relación con lo que exponen, en cuanto a que algunos funcionarios públicos estarían siendo objeto de actos discriminatorios y contrarios a su dignidad y en lo tocante a que quienes han renunciado voluntariamente habrían procedido de esa manera inducidos por error, temor y desconocimiento, además de haberse visto impedidos de retractarse de esa determinación. Transcríbase a la Subsecretaría General de la Presidencia, al Servicio Civil y al Área de Personal de la Administración de la División de Personal de la Administración del Estado de esta Entidad Fiscalizadora. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República