Dictamen N° 48251/2010

N° 48.251 Fecha: 20-VIII-2010 Mediante la resolución N° 168, de 2010 el Fondo de Solidaridad e Inversión Social dispone el término anticipado de la designación a contrata de don Andrés Marcelo Ampuero Alarcón, periodista, en un cargo profesional, grado 7 de la E.U.S., desde su total tramitación. Por su parte, el interesado ha recurrido a esta Contraloría General para señalar que el 5 de mayo de este año se le informó por el jefe de gabinete del Director Ejecutivo de esa repartición, que se le cesaría en sus funciones, resolución que se habría adoptado sin que existiera una evaluación que la motivara y, además, manteniéndose en el citado Fondo las labores para las que fue contratado, por lo que considera que esa decisión fue tomada por razones políticas, atendido lo cual debería dejarse sin efecto. Solicitado su informe, ese Servicio expresó, en síntesis, que con fecha 11 de mayo de este año, dictó la resolución que se singulariza, que pone fin a la contratación del ocurrente -cuya prórroga fue aprobada mediante su resolución exenta N° 2.594, de 2009, conteniendo la fórmula mientras sean necesarios sus servicios-, dado que la jefatura superior de ese Organismo estimó que los mismos ya no eran requeridos, según se indicó en el tercero de los considerandos que fundaban el acto administrativo en cuestión. Sobre el particular, cabe manifestar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 46.647, de 2007 y 24.256, de 2010, ha precisado que cuando una designación a contrata ha sido dispuesta con la fórmula mientras sean necesarios sus servicios, la superioridad puede concluirla en el momento que juzgue conveniente, sin que para tal efecto sea menester la aceptación del afectado, como tampoco procede que este Ente Contralor pondere los fundamentos o razones considerados por ella para ordenar el cese de funciones. En este sentido, es útil puntualizar que el término de la contrata de un servidor, por no ser necesarios sus servicios, constituye el resultado del ejercicio de la facultad del Jefe del Servicio de concluirla en forma anticipada, según se ha expuesto en el dictamen N° 58.122, de 2009, de este origen, de modo que aquella razón constituye, en sí misma, fundamento suficiente para cesar la designación de un funcionario contratado, como sucedió en la especie. Luego, debe destacarse que en el evento de ponerse fin a una designación a contrata por la causal en comento, éste se producirá desde la notificación al interesado del total trámite del decreto o resolución que así lo disponga, sin que pueda hacerse efectivo su alejamiento con anterioridad a esa fecha y procediendo el pago de sus remuneraciones hasta la citada notificación, de acuerdo a lo sostenido en los dictámenes N os 39.562, de 2005 y 46.647, de 2007, de esta Entidad de Control. Por otra parte, es menester señalar que la evaluación de un empleado sólo constituye un antecedente relativo al desempeño funcionario, que no puede menoscabar las atribuciones de la autoridad en orden a decidir sobre el término adelantado de una determinada contratación, acorde su naturaleza temporal, toda vez que el cumplimiento satisfactorio de las labores de un servidor contratado no puede implicar que mientras lo mantenga goce de un derecho a continuar en el Servicio, toda vez que ello importaría desnaturalizar el carácter transitorio que poseen los cargos a contrata, acorde lo indicado en los dictámenes N os 12.427, de 2004, y 28.890, de 2009, de este Órgano de Fiscalización. Del mismo modo, debe aclararse que cuando el personal contratado cesa en funciones, porque la superioridad puso fin a las mismas por estimar que sus servicios no son necesarios, dicha determinación puede estar referida a las aptitudes personales del servidor, las cuales ya no son requeridas, pero no se encuentra forzosamente vinculada a la extinción de las labores que desarrollaba, las cuales pueden continuar siendo cumplidas por otro empleado, como se desprende de los dictámenes N os 12.129 y 22.466, de 2001, de este Ente Contralor. En otro orden de ideas, el recurrente reclama que no se le habría dado la oportunidad de hacer uso de sus vacaciones pendientes, sobre lo cual corresponde expresar que la jurisprudencia contenida en los dictámenes N os 2.522 y 21.074, de 2010, de este origen, ha declarado que la expiración de las labores de los empleados a contrata implica para éstos la pérdida del feriado no utilizado, toda vez que este beneficio sólo puede hacerse efectivo mientras se tiene la calidad de funcionario, y al estar establecido como un descanso remunerado no puede concederse en condiciones distintas a las que explícitamente prescribe la ley. A su vez, es preciso anotar que don Tebni Pino Saavedra, Secretario General del Colegio de Periodistas de Chile, se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora para hacer presente que el cese de funciones que afectó al señor Ampuero Alarcón se habría producido por motivos políticos, según expone en su presentación, por lo que solicita se instruya una investigación sumaria con el objeto de indagar las eventuales responsabilidades que pudieran concurrir a ese respecto. En relación con este punto, cabe señalar que según se establece en los artículos 126, 128 y 129 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, es la superioridad dotada de la potestad sancionatoria la que debe ponderar si los hechos son susceptibles de ser castigados con una medida disciplinaria, caso en el cual dispondrá la instrucción de un proceso sumarial, toda vez que, tal como lo ha sostenido esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en sus dictámenes N os 34.964, de 2005 y 46.814, de 2009, la atribución de ordenar un sumario se ejerce, conforme a la ley, por las autoridades investidas de aquélla. Acto seguido, es forzoso añadir que atendido que la mencionada potestad se encuentra radicada en el Jefe Superior de la Institución, y que, por una parte, de acuerdo a los dictámenes N os 60.136, de 2008 y 37.151, de 2009, de este origen, la facultad de este Organismo de Control cuya ejecución requiere el ocurrente posee un carácter discrecional, y se ejerce conforme a planes y programas que priorizan las materias más relevantes y, por otra, que en la especie no se han aportado elementos que ameriten, en esta oportunidad, recurrir a la misma por este Ente Contralor, se ha determinado no acceder, por ahora, a la petición de la citada entidad gremial. Conforme a lo expuesto, este Órgano de Fiscalización no advierte ninguna actuación arbitraria o ilegal de parte del Servicio en cuestión, debiendo concluirse que el término anticipado de la contrata del recurrente se ajustó a derecho y a la jurisprudencia vigente sobre la materia, por lo que se ha procedido a tomar razón de la resolución en examen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República