Dictamen N° 60453/2010

N° 60.453 fecha: 12-X-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Ramón Ismael Andrade Pinochet y Héctor Torres Bastías, funcionarios de la Subsecretaría de Salud Pública, para reclamar en contra del concurso interno de promoción realizado por el Ministerio de Salud para proveer cargos vacantes en su planta profesional, ya que, según entienden, se habrían cometido vicios que afectarían sus derechos. Requerida de informe, la Subsecretaría del ramo, junto con aportar los antecedentes pertinentes, ha manifestado que las respectivas bases concursales -aprobadas mediante su resolución exenta N° 972, de 2009-, fueron elaboradas con participación de la Federación que agrupa a los funcionarios de ese organismo, y luego ampliamente difundidas. Agrega, que en todas las etapas del certamen de que se trata se respetó la normativa y jurisprudencia vigentes sobre la materia. Como cuestión previa, resulta pertinente indicar que la promoción de los funcionarios de las plantas de directivos de carrera y de profesionales de las Subsecretarías del Ministerio de Salud, entre otras, se debe realizar por concursos internos, de acuerdo con lo dispuesto actualmente en el artículo 103 del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N os 18.933 y 18.469. Enseguida, cabe recordar que según el criterio de este Órgano de Control, contenido en los dictámenes N os 22.946, de 2006 y 45.670, de 2009, los certámenes en estudio deben regirse, en subsidio de las normas especiales que el citado artículo 103 prevé, por el Estatuto Administrativo y su reglamento de concursos, aprobado por el decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Precisado lo anterior, es necesario expresar que uno de los requirentes sostiene que las anotadas pautas concursales no debieron considerar dentro del factor “Capacitación Pertinente” los diplomados y/o post títulos, dado que según lo previsto en el artículo 28 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, aquéllos no constituyen capacitación y porque incorpora un elemento de discriminación entre los postulantes, por la desigualdad de oportunidades para acceder a las instituciones que los imparten, mientras que el otro peticionario añade que considera arbitrario el término fijado en esos lineamientos para el reconocimiento de esos estudios. Sobre el punto, es menester recordar que las aludidas bases establecen, en su acápite VIII, el factor “Capacitación Pertinente”, que se divide en los subfactores “Capacitación General” y “Diplomados y/o Post títulos”, con una ponderación de 80% y 20%, respectivamente, considerándose en el segundo subfactor los referidos estudios que tengan una duración igual o superior a 100 horas pedagógicas, efectuados en el período comprendido entre los últimos 10 años desde la fecha de titulación y hasta el 30 de septiembre de 2009, de acuerdo con las especificaciones que allí se indican. En este sentido, es dable destacar que el artículo 37 del anotado decreto N° 69, de 2004, luego de definir la capacitación pertinente, autoriza al jefe superior del servicio para considerar, fundadamente, también como tales, otras actividades de capacitación, sea que se desarrollen al interior de la institución o fuera de ella, siempre que contribuyan a habilitar a los funcionarios para asumir cargos superiores. Por su parte, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 11.838, de 2010, ha precisado que la autoridad goza de libertad para fijar el procedimiento y las pautas generales para el desenvolvimiento del concurso, pudiendo establecer las condiciones que estime pertinentes para la ponderación de los diversos antecedentes, siempre en el marco de respeto de la normativa que rige la materia, encontrándose aquélla obligada a aplicar dichos lineamientos por igual a todos los candidatos. Luego, es menester señalar que según el criterio establecido en el dictamen N o 71.629, de 2009, de este origen, el sentido en que debe entenderse el artículo 28 del precitado texto estatutario, es que los referidos estudios no pueden ser concebidos como capacitación para los efectos de su financiamiento por los respectivos organismos públicos, pero sí para otros fines, como el ser considerados en el subfactor cuestionado, de lo que se concluye que el Ministerio de Salud actuó ajustado a derecho al incluir en las pautas del certamen los diplomados y/o post títulos como uno de los elementos que conferían puntaje a los participantes. Ahora bien, en relación con la supuesta inequidad que se produciría por las disímiles posibilidades de acceso a tales estudios, cumple con hacer presente, por una parte, que su ponderación (20%) es notablemente menor a la asignada para la capacitación general (80%) y, por otra, que se consideró un extenso lapso (10 años) para el reconocimiento de tales formaciones educacionales, por lo que no puede entenderse que la inclusión de dicho elemento de selección haya tenido la finalidad de perjudicar a quienes no acreditaran dichos diplomas, siendo dable agregar que, por las mismas razones, no se aprecia arbitrariedad en la fijación del término para los efectos de ponderar los títulos de que se trata. En otro orden de materias, se reclama que previo a la prueba de conocimientos, se entregó a los participantes un formulario con las preguntas y respuestas que se examinarían -lo que fue reconocido por el organismo informante-, situación que se tradujo en que lo evaluado, según su parecer, fuera la memoria de los concursantes y no sus calidades técnicas, vulnerándose lo dispuesto en el Reglamento de Concursos antes citado. En relación con este tópico, es forzoso anotar que el artículo 2° del referido texto reglamentario dispone, en lo que interesa, que el concurso consistirá en un procedimiento técnico y objetivo que contemplará la evaluación de los antecedentes que se presenten y la aplicación de otros instrumentos de selección, según se establezca -entre ellos, pruebas-, los que deberán estructurarse sobre bases que consideren una evaluación cuantificable y estandarizada, que permita resultados comparables entre los postulantes y entregue la ubicación relativa de cada uno de ellos, en tanto que su artículo 3° previene que en tales concursos se deberán adoptar las medidas pertinentes para asegurar la objetividad, transparencia, no discriminación e igualdad de condiciones y su calidad técnica. Consignado lo anterior, es dable hacer presente que la aplicación de una prueba sobre la base de un cuestionario y sus respuestas, previamente establecido, cumple con todas las exigencias mencionadas en el recién reseñado artículo 2°, ya que permite una evaluación cuantificable y estandarizada, que proporciona resultados comparables, siendo menester añadir que según los antecedentes tenidos a la vista, su implementación se conformó a los principios previstos en el precepto reglamentario citado en último término, sin perjuicio de anotar que a esta Contraloría General no le compete ponderar el mérito técnico de un instrumento de evaluación, como lo requiere, en definitiva, uno de los interesados. Luego, y en relación con los supuestos errores contenidos en el referido listado de preguntas y respuestas, así como en un manual de inducción destinado a preparar el examen, es dable puntualizar, por una parte y en primer término, que todos los postulantes rindieron idéntica prueba y tuvieron a la vista, previo a su realización, los mismos antecedentes entregados por la superioridad convocante, de manera que los supuestos errores específicos detectados en dichos documentos, los que, en todo caso, no han sido acreditados, no tuvieron como finalidad perjudicar ni beneficiar a alguno de los participantes, aplicándose, por lo demás, una sola pauta de corrección para todos los exámenes. Al respecto, se debe añadir que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida en los dictámenes N os 12.158, de 2008 y 21.479, de 2009, ha manifestado que su intervención procede respecto de irregularidades comprobadas en un certamen, o sobre infracciones en la aplicación de las normas que fijan los puntajes que deben asignarse a los oponentes, pero no para determinar si las respuestas que el comité evaluador ha estimado acertadas lo son realmente o no, puesto que esa materia incide en aspectos de mérito del referido certamen. Enseguida, en cuanto a la modificación que sufrió el cronograma de actividades dispuesto en las bases, aspecto que también se objeta por uno de los ocurrentes, resulta menester anotar, tal como lo ha precisado este Ente Fiscalizador en su dictamen N° 46.701, de 2009, entre otros, que si bien tales pautas obligan a la autoridad a desarrollar los certámenes de selección con sujeción a aquéllas, ello no impide que puedan ser modificadas cuando existen razones fundadas que justifican o hacen necesarias tales alteraciones, las que, en la especie, y según consta en el Acta N° 3 del Comité de Selección, corresponden a la necesidad de que el Departamento de Recursos Humanos ratifique las fechas de antigüedad de cada uno de los postulantes, antes de asignar los puntajes previstos en el factor “Experiencia Calificada”, decisión que aplazó las etapas finales del certamen y que no afectó el principio de igualdad de oportunidades entre los oponentes. Luego, y en lo que atañe a la falta de conocimiento acerca de quiénes serían los otros profesionales que pudieron tomar parte en el concurso en cuestión, que también se reclama, es dable expresar que del análisis de la presentación efectuada por el interesado, se aprecia que éste se encontraba correctamente informado sobre el concurso impugnado -esto es, acerca de los factores y subfactores a evaluar, las etapas del proceso y los plazos y las modificaciones llevadas a cabo por la autoridad a las bases que lo rigen-, conocimiento que no debe extenderse a la identidad de los posibles oponente, ya que la ignorancia relativa a ese aspecto no le genera perjuicio al postulante y tampoco afecta a ninguno de los principios rectores que orientan la elaboración y el desarrollo de todos los procesos concursales. En este orden de ideas, se debe manifestar que no obstante que en el punto IX de las Bases del certamen en estudio se estableció que los antecedentes del referido concurso sólo estarían a disposición de los interesados una vez materializadas las respectivas promociones, ello no ha afectado la transparencia de aquél ni las prerrogativas de los postulantes, tanto en lo que dice relación con el derecho a apelación que se indica en el punto XI de las indicadas pautas concursales, como a la posibilidad de reclamar ante esta Contraloría General a que se refiere el artículo 160 de la ley N° 18.834. En efecto, del análisis de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la entrega de información realizada por la autoridad fue oportuna y suficiente para que los interesados pudieran interponer el mencionado recurso de apelación y reclamar ante esta Entidad Fiscalizadora, para lo cual contaron con todos los antecedentes y la documentación necesaria. Por otra parte, en cuanto al aludido recurso de apelación, los ocurrentes objetan el supuesto incumplimiento del plazo de cinco días establecido para ejercer ese derecho, así como el formato fijado para hacerlo efectivo, por considerarlo muy acotado. Acerca de la primera afirmación, es útil agregar que el plazo para apelar comienza a correr desde la notificación de los resultados, que, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 46 de la ley N° 19.880 -que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado-, se entiende practicada al tercer día siguiente a la recepción de la carta certificada en la oficina de Correos que corresponda. Pues bien, de acuerdo al cronograma establecido por las Bases a través de la resolución exenta N° 41, de 2010, de la Subsecretaría de Salud Pública, el período de recepción de los recursos de apelación era entre el 25 de enero y el 3 de febrero de este año. Luego, de los antecedentes tenidos a la vista se infiere que los recurrentes fueron notificados del resultado del concurso mediante carta certificada ingresada en la oficina postal con fecha 25 de enero de 2010, por lo que de conformidad con la regla señalada en el párrafo anterior, el término de cinco días establecido para apelar venció el 4 de febrero de esa misma anualidad. Ahora, del examen de la documentación acompañada se acredita que, en todo caso, los recurrentes apelaron del resultado del concurso en comento, reclamo que fue acogido a trámite por el servicio quien, finalmente, dispuso su rechazo aduciendo que la autoridad tiene libertad para fijar el procedimiento a través del cual se evaluarán los requisitos y méritos de los postulantes, el que fue comunicado a los interesados con fecha 8 de febrero de este año, por lo que no se advierte en la especie que dichos funcionarios hayan visto lesionado su derecho a defensa. Respecto a la segunda consideración, cumple con anotar que el artículo 13 de la citada ley de bases dispone, en su inciso segundo, que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado, condiciones que no se cumplen en la especie. En efecto, por una parte, no se ha acreditado que el respectivo formulario le haya significado al recurrente una vulneración de sus derechos o la irrogación de algún perjuicio y, por otra, es forzoso hacer presente que el formato contempla la posibilidad de especificar el aspecto de las bases en que se sustente el respectivo reclamo y argumentar fundadamente en favor de dicha pretensión, siendo dable añadir que, en todo caso, en la eventualidad que el ejercicio del derecho de impugnar la asignación de puntaje se haya visto limitado por los motivos expuestos, el ordenamiento jurídico le reconoce al postulante la potestad de reclamar ante este Ente de Control de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 160 del Estatuto Administrativo. Finalmente, y en lo que atañe al reclamo relativo a que la autoridad convocante modificó de oficio los puntajes una vez recibida la apelación presentada por uno de los ocurrentes, es útil manifestar que la jurisprudencia de este origen, contenida en el dictamen N os 58.788, de 2008, ha determinado que con la finalidad de velar por una correcta decisión, la autoridad se encuentra facultada para enmendar los errores que se detecten y rectificar de oficio todas las disconformidades que sean evidentes, lo que incluye, por cierto, la modificación de los valores asignados y comunicados a los concursantes, tal como ocurrió en la especie, a objeto de resguardar los principios de transparencia, objetividad e igualdad que se deben observar en los procedimientos concursales. En consecuencia, esta Contraloría General concluye que el concurso interno de promoción convocado el año 2009 para proveer diversos cargos vacantes de la planta profesional de la Subsecretaría de Salud Pública se ajustó a derecho, razón por la cual este Organismo de Control procedió a tomar razón de la resolución N° 157, de 2010, del Ministerio de Salud, que, resolviendo dicho proceso de selección, dispuso el nombramiento de las personas que allí se indican, con fecha 21 de julio de este año. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República