Dictamen N° 11764/2017

N° 11.764 Fecha: 07-IV-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Prosecretario de la Cámara de Diputados, quien remite una solicitud del diputado Luis Rocafull López, en orden a que se informe si los asistentes de la educación pertenecientes a instituciones educacionales administradas directamente por las municipalidades o por corporaciones privadas sin fines de lucro creadas por estas, gozan o no del derecho a su feriado aumentado en cinco días, que establece el artículo 105 de la ley N° 18.883. En primer término, en relación a aquellos asistentes de la educación que se desempeñan en corporaciones municipales, cabe señalar que al ser dichas instituciones personas jurídicas de derecho privado, creadas al amparo del artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del antiguo Ministerio del Interior, y constituidas de conformidad con las disposiciones del Título XXXIII, del Libro l, del Código Civil, no integran la Administración del Estado, de modo que sus trabajadores no son funcionarios públicos. Así, y en armonía con lo resuelto en el dictamen N° 819, de 2016, de este origen, la facultad de interpretar, así como la de fiscalizar la aplicación de las normas de carácter laboral que rigen a su personal, corresponde exclusivamente a la Dirección del Trabajo. En tal contexto, este Ente Fiscalizador sólo se referirá en relación a los asistentes de la educación pertenecientes a instituciones administradas directamente por las municipalidades. Al respecto, y conforme a lo señalado en el dictamen N° 41.213, de 2015, de esta procedencia, y con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 4° de la ley N° 19.464, el personal asistente de la educación que cumpla alguna de las tareas señaladas en su artículo 2°, se rige por el Código del Trabajo y por las normas especiales de la citada ley N° 19.464, además de las contempladas en la ley N° 18.883 relativas a permisos y licencias médicas. Enseguida, es necesario recordar que cuando el ordenamiento jurídico establece que el referido Código Laboral regula la relación de trabajo de determinados funcionarios públicos, dicho texto normativo constituye el cuerpo estatutario de derecho público que rige a los mismos, cuyos preceptos deben cumplirse en la forma prevista por el legislador, tal como lo han concluido los dictámenes N os 23.709, de 2009; 68.484, de 2011; 32.067, de 2013 y 41.093, de 2015, todos de esta Entidad Fiscalizadora. En este evento, las disposiciones del Código del Trabajo y su legislación complementaria constituyen mandatos para la autoridad administrativa, por lo que respecto de las materias que han sido reguladas expresamente en esa preceptiva la entidad empleadora debe sujetarse a sus disposiciones, sin poder acordar en los contratos de trabajo, cláusulas diferentes a lo previsto en ellas (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 26.507, de 2008 y 46.442, de 2015, entre otros, de este origen). No obstante, y tal como aparece de los dictámenes N os 54.790, de 2012 y 31.764 y 57.298, ambos de 2013, de este Ente Contralor, si un determinado beneficio no ha sido explícitamente contemplado en el Código del Trabajo, ello no impide que acorde con su artículo 10, N° 7, el organismo pueda, excepcionalmente, acordar con el personal regido por aquel, análogos beneficios que los previstos para los funcionarios regidos por el Estatuto Administrativo respectivo, siempre que dichos servidores cumplan con las mismas condiciones y requisitos que los demás empleados públicos. En este orden de consideraciones, cabe tener presente que el inciso segundo del artículo 67 de aludido código, incorporado por el artículo único, N° 2, de la ley N° 20.058 -publicada el 26 de septiembre de 2005-, dispone que “Los trabajadores que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y en la Provincia de Palena, tendrán derecho a un feriado anual de veinte días hábiles”. Por su parte, el inciso segundo del artículo 105 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, establece que “Los funcionarios que residan en las regiones de Tarapacá, Antofagasta, Aisén del General Carlos Ibáñez del Campo, y de Magallanes y de la Antártica Chilena, y en las provincias de Chiloé y Palena de la Región de Los Lagos, tendrán derecho a gozar de su feriado aumentado en cinco días hábiles”. Además, es menester tener presente lo previsto en el artículo 11 de la ley N° 20.175, conforme al cual “Las normas legales, reglamentarias y demás disposiciones que aludan, conjuntamente, a las provincias de Arica y Parinacota se entenderán referidas a la Región de Arica y Parinacota. Las que actualmente se refieren a la Región de Tarapacá o a la I Región deberán entenderse referidas a ambas regiones”. Como puede apreciarse, si bien el Código del Trabajo contiene actualmente una norma que contempla un aumento de feriado para los servidores sujetos a su preceptiva, similar al previsto en la ley N° 18.883, que residan en las regiones y provincia que indica, aquel no comprende todas las zonas geográficas que están previstas en el citado texto estatutario. En ese contexto, las municipalidades no están obligadas a conceder el aumento de feriado en análisis a los asistentes de la educación regidos por el Código del Trabajo pertenecientes a instituciones administradas directamente por aquellas, que residan en las regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá y Antofagasta y en la provincia de Chiloé -no contempladas en el artículo 67 de ese código pero si en el artículo 105 de la ley N° 18.883-, pero pueden pactar tal incremento. Lo anterior, toda vez que en dicho evento se estará otorgando un beneficio análogo al que gozan en idénticas condiciones los funcionarios que en ese mismo territorio se encuentren regidos por el citado Estatuto Municipal, conclusión que se encuentra en armonía con lo resuelto en los dictámenes N os 46.128, de 2014 y 61.851, de 2015, ambos de este origen. Sostener un criterio opuesto implicaría desconocer el derecho que poseen aquellos funcionarios regidos por el referido código, a pactar iguales beneficios a los que las normas autorizan en análoga situación a los demás trabajadores del organismo en que se desempeñan y que residen en el mismo territorio, lo que resultaría contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política. Reconsidérase, en lo pertinente, el dictamen N° 23.709, de 2009. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República