Dictamen N° 26878/2016

N° 26.878 Fecha: 11-IV-2016 El Comité de Inversiones Extranjeras solicita aclarar el dictamen N° 97.849, de 2015, que atendió una presentación de doña Liliana Macchiavello Martini, a esa época, Vicepresidente Ejecutiva subrogante de dicha entidad, en la que consultaba la forma en que debían pagarse tanto sus remuneraciones como las de quien cumplía funciones como fiscal subrogante de dicha instancia. Por su parte, don Juan Banderas Casanova, quien desempeñó este último cargo en tal período, pide el cumplimiento de ese pronunciamiento. Según estima, este concluye que le deben ser pagadas las remuneraciones asignadas al puesto que subrogó. Al respecto, el anotado dictamen precisó que el artículo 79 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, indica que la subrogación procede cuando un cargo no está siendo desempeñado efectivamente por su titular o suplente, situación en la cual, según su artículo 80, asumirá esas labores, por el solo ministerio de la ley, quien, dentro de la misma unidad, siga en el orden jerárquico y cumpla con los requisitos para ejercer esa plaza. Añadió que el artículo 82 del mismo estatuto dispone que el empleado subrogante no tendrá derecho al sueldo del cargo que desempeñe en tal calidad, salvo si este se encontrare vacante o si el titular del mismo, por cualquier motivo, no gozare de dicha remuneración. Agregó que el artículo 83 prevé que lo anterior solo procede cuando la subrogación tiene una duración superior a un mes. Enseguida, precisó que la jurisprudencia de este Ente Contralor ha interpretado restrictivamente el primero de esos preceptos, señalando que el derecho que otorga dice relación únicamente con el sueldo del puesto que se subroga y no con las demás remuneraciones. En razón de ello, concluye, tales cargos tendrían ‘derecho a percibir las remuneraciones en las condiciones expuestas, siempre que cumplan con los demás requisitos legales”. Dicho lo anterior, se ha estimado necesario formular algunas precisiones sobre la materia, siendo útil indicar, que, tal como informa la jurisprudencia de este origen, el derecho que consagra la indicada normativa, guarda relación únicamente con la percepción del ‘sueldo’ y no de los demás componentes de la remuneración del cargo que se subroga. En efecto, el dictamen N° 19.617, de 1990, precisó que “la expresión ‘dicha remuneración’, que emplea la normativa en comento, debe entenderse referida necesariamente al sueldo del empleo subrogado, comoquiera que el término remuneración constituye un concepto genérico, comprensivo del sueldo, según así se infiere de lo dispuesto en las letras d) y e) del artículo 3° de la ley N° 18.834”. En este contexto y efectuado un nuevo estudio de la normativa y jurisprudencia sobre la materia vigentes, es relevante precisar que el funcionario subrogante accede al sueldo del cargo que subroga, y no a la diferencia que existe entre éste y aquel que percibe por el puesto en el cual es titular. Ello, considerando que la norma prevista en la ley N° 18.834 otorga este derecho en esos términos, a diferencia de lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, antiguo Estatuto Administrativo, cuyo artículo 23 establecía que “el subrogante no tiene derecho al sueldo del empleo que desempeñe en calidad de tal, salvo cuando ningún empleado esté gozando de él, en cuyo caso ganará la diferencia entre ese sueldo y el asignado al cargo de que es titular”. Así entonces, tal como concluye el dictamen N° 14.604, de 1990, este derecho a percibir el sueldo del cargo que se subroga “implica que el funcionario mantiene las demás remuneraciones asignadas a su propio empleo titular”. De ello se sigue que, durante este período, no recibe el sueldo del cargo en que se encuentra nombrado, sino aquel correspondiente al del puesto que subroga. Establecido lo anterior, procede referirse a la situación de los funcionarios del Comité de Inversiones Extranjeras aludidos en el dictamen N° 97.849, de 2015. Respecto de la señora Macchiavello Martini, es útil indicar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que sirvió como Vicepresidente Ejecutiva subrogante de ese comité, reuniendo los requisitos previstos en las normas revisadas, por cuanto, en lo pertinente, el puesto que subrogó estaba vacante desde julio de 2015, mes en que asumió esas funciones, por lo que, le correspondió percibir el sueldo asignado al cargo que subrogó. Idéntico derecho asistió al señor Banderas Casanova, por el período en que subrogó a la fiscal del Comité de Inversiones Extranjeras. Ello, por cuanto se mantuvo en esas funciones por más de un mes, lapso en el que la titular de dicho puesto no percibió el sueldo correspondiente a ese cargo, pues, como se ha indicado, le correspondió recibir aquel asignado al Vicepresidente Ejecutivo de ese organismo. Compleméntese el dictamen N° 97.849, de 2015, en los términos expuestos y reconsidérense, en lo pertinente, los dictámenes N°s. 14.604 y 26.384, de 1990 y 9.642, de 2009, así como todos aquellos contrarios a este pronunciamiento, haciéndose presente, en este sentido, que cuando se verifica un cambio de jurisprudencia, como en la especie, sin perjuicio de favorecer a quienes lo motivaron, el nuevo criterio sólo tiene efectos para el futuro y no puede afectar las situaciones y actuaciones constituidas con anterioridad a su emisión (aplica dictámenes N°s. 40.086, 45.451 y 82.601, todos de 2015, entre otros). Transcríbase a doña Liliana Macchiavello Martini, al señor Juan Manuel Banderas Casanova, a las Contralorías Regionales y a las Divisiones de Municipalidades y de Personal de la Administración del Estado, ambas de este Ente de Control. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República