Dictamen N° 43769/2015

N° 43.769 Fecha: 02-VI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Los Ángeles, requiriendo la reconsideración del oficio N° 21.016, de 2014, mediante el cual la Sede Regional del Bío-Bío concluyó que ese municipio no se había ajustado a derecho al designar al presidente de la comisión de calificación conformada para efectos de llevar a cabo el proceso evaluatorio correspondiente al período 2013-2014, por cuanto dicha facultad le concernía al jefe del departamento de salud comunal. El recurrente fundamenta su solicitud en que de la normativa jurídica que regula el sistema de calificaciones del personal de salud municipal, se desprende que el alcalde es el jefe de la entidad administradora y, como tal, se halla investido de la potestad para nombrar al servidor que estime pertinente para presidir el referido órgano colegiado. Asimismo, hace presente, por una parte, que está pendiente el pago de la asignación de mérito -por estar directamente relacionado con el proceso calificatorio cuestionado- y, por otra, que el señor Carlos Moreno Chuecas, jefe del departamento de salud de ese municipio, interpuso una demanda de tutela laboral ante el Juzgado del Trabajo de Los Ángeles, RIT T-16-2014, la que si bien fue rechazada en sentencia de primera instancia, fue objeto de un recurso de nulidad, cuya resolución por la Corte de Apelaciones de Concepción, se encuentra en trámite. Por su parte, el señor Carlos Moreno Chuecas, indica, en lo que interesa, que de acuerdo al artículo 44 de la ley N° 19.378 y al reglamento de carrera funcionaria del personal de salud de la Municipalidad de Los Ángeles, es a él a quien compete ejercer la atribución que en esta oportunidad se ha arrogado el alcalde. Además, solicita se determine a quién le corresponde efectuar su precalificación y luego evaluarlo, ya que a su juicio, el procedimiento que se llevó a cabo se encuentra viciado, en síntesis, porque no fue precalificado por su jefe directo; se incumplieron, en general, los plazos legales; se le practicó una anotación de demérito fuera del período evaluado; y, no se fundamentó la calificación realizada por el alcalde, quien además resolvió el recurso de apelación que dedujera, todos hechos que estima constitutivos de hostigamiento laboral. Finalmente, hace presente que la circunstancia de encontrarse pendientes las acciones judiciales de que da cuenta el municipio, no inhiben a esta Entidad Fiscalizadora para emitir un pronunciamiento acerca de las materias indicadas. Sobre el particular, y en lo que concierne a la autoridad competente para designar al integrante que preside la comisión de calificación, la anotación de demérito practicada al señor Moreno Chuecas, y el eventual acoso laboral que habría sufrido, cabe manifestar que esta Contraloría General debe abstenerse de emitir un pronunciamiento al respecto, toda vez que de acuerdo a lo previsto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, este Organismo de Control se encuentra impedido de intervenir e informar en asuntos sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, disposición que también resulta aplicable tratándose de aquellos en que ha recaído una sentencia de término, como ocurrió en la especie en relación a las materias aludidas, según se desprende de los considerandos décimo quinto, décimo sexto, décimo octavo y vigésimo de la resolución del juzgado a quo de fecha 18 de febrero de 2015, debiendo agregarse que dicha causa, como asimismo, los recursos deducidos en la misma en instancias superiores, según antecedentes acompañados, se hallan actualmente resueltos y ejecutoriados (aplica dictámenes N°s. 23.586 y 24.265, ambos de 2015). Pues bien, dado que a la época de emisión del oficio N° 21.016, de 29 de diciembre de 2014, los asuntos a los que se hizo alusión ya habían sido sometidos -con fecha 21 de noviembre de igual anualidad- al conocimiento del Juzgado del Trabajo de Los Ángeles, no cabe sino concluir que la Sede Regional del Bío-Bío se encontraba impedida de pronunciarse sobre el particular, por lo que procede que aquél, sea dejado sin efecto en todas sus partes (aplica dictamen N° 57.624, de 2013). Por otra parte, acerca de quién debe efectuar la precalificación y luego evaluar al jefe del departamento de salud, cumple con señalar que conforme a lo preceptuado en el artículo 46, inciso primero, de la ley N° 19.378, “Los funcionarios serán calificados anualmente, evaluándose su labor, y tendrán derecho a ser informados de la respectiva resolución”. A su turno, el artículo 59 del decreto N° 1.889, de 1995, del Ministerio de Salud, reglamento de la citada ley, prevé en lo que interesa, que el aludido sistema comprende a lo menos, la precalificación realizada por el jefe directo, la calificación efectuada por la respectiva comisión, y la apelación que se deduzca ante el alcalde. Interpretando la anotada normativa, este Organismo Fiscalizador ha precisado, mediante el dictamen N° 2.591, de 2002, entre otros, que si bien la regla general es que todos los funcionarios sean evaluados por la comisión de calificación, existen situaciones en que ello le concierne al director del departamento de salud o al alcalde. Al respecto, el referido pronunciamiento resolvió que mientras al director del departamento de salud le incumbe calificar al jefe de un establecimiento de dicha área, el alcalde solo puede tener una intervención excepcionalísima en las evaluaciones del personal de atención primaria y, por ende, la única oportunidad en que podría evaluar a algún empleado, es justamente cuando no sea factible constituir el aludido órgano colegiado en la forma que previene la ley. Ello ocurriría, precisamente, cuando se trate de la calificación del director de salud municipal, toda vez que tal como lo ha precisado esta Entidad de Control en el dictamen N° 6.233, de 2010, entre otros, el objetivo del sistema de calificaciones es evaluar el desempeño y las aptitudes de cada funcionario, el que se caracteriza, en lo que interesa, porque la evaluación es efectuada por los superiores jerárquicos respecto del personal de su dependencia. Así, en la especie, no resulta posible conformar el anotado ente colegiado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 44 de la citada ley N° 19.378, ya que los empleados a que alude dicho precepto dependen del jefe del departamento de salud, procediendo entonces que sea el alcalde quien deba calificarlo. Clarificado lo anterior, y en lo que respecta a haberse omitido realizar las precalificaciones del señor Moreno Chuecas, cabe indicar que según lo señalado en los dictámenes N°s. 25.406 y 54.639, ambos de 2012, dichos documentos constituyen solo un antecedente, no siendo vinculantes para quien debe calificar, por lo que su omisión no vicia el proceso. Ello, considerando que de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.880, el vicio de procedimiento solo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado, elemento este último que no se observa en la especie, ya que dicha inadvertencia tampoco ha producido un menoscabo al evaluado (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 68.053, de 2013, y 52.154, de 2014). Seguidamente, y en lo que se refiere a la actuación del alcalde en la calificación y apelación del señor Moreno Chuecas, cumple con indicar que de acuerdo al criterio contenido en los dictámenes N°s. 20.714, de 2001; 75.772, de 2011; y, 31.451, de 2012, aquel funcionario que intervino en una etapa decisoria del proceso calificatorio, debe abstenerse de participar en la siguiente, en resguardo del principio de la doble instancia que debe existir en toda evaluación. Así, teniendo en cuenta que es el alcalde quien debe calificar al jefe del departamento de salud comunal, corresponde que aquél se inhiba de conocer de la apelación deducida, siendo su subrogante quien resuelva la acción que al efecto se deduzca (aplica criterio contenido en el dictamen N° 35.475, de 2011). Ahora bien, de la documentación tenida a la vista se advierte que el señor Esteban Krause Salazar, en su calidad de alcalde del mencionado municipio, intervino en ambas fases del proceso calificatorio en lo que respecta al señor Moreno Chuecas, vulnerando con ello el principio precedentemente anotado. Además, de los antecedentes acompañados no consta que la evaluación efectuada por la máxima jefatura comunal se encuentre fundamentada en los términos a que aluden los dictámenes N°s. 37.887, de 1995; 12.210, de 1999; y, 32.842, de 2009, esto es, que en ella se hayan expresado las situaciones y consideraciones que llevaron a asignarle determinada calificación, de modo que permitan al servidor mejorar su desempeño, y así también justificar el pertinente recurso de apelación, ya que dicha autoridad se limitó a consignar las notas otorgadas al afectado. En mérito de lo expuesto, el municipio debe retrotraer el proceso de calificación, en lo que se refiere al señor Moreno Chuecas, al estado en que se lleve a cabo una nueva evaluación, esta vez fundada, de cuyo resultado informará a la Contraloría Regional del Bío-Bío dentro del plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, en lo que se refiere al retraso en la realización de las calificaciones, cumple con señalar que según lo ha resuelto la jurisprudencia de este Organismo Superior de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 33.180, de 2010, las actuaciones municipales practicadas fuera del período legal previsto para su ejecución, son plenamente eficaces y su retraso no constituye un vicio que afecte la validez del respectivo proceso, ya que no tienen el carácter de esenciales, lo que no obsta a que la autoridad edilicia deba acatar los plazos contemplados en la normativa pertinente y determinar la responsabilidad administrativa que pueda asistirle a quienes debieron velar por su cumplimiento. Transcríbase al señor Carlos Moreno Chuecas y a la Contraloría Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante