Dictamen N° 34157/2011

N° 34.157 Fecha: 27-V-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor José Guevara Aravena, en representación de don Jaime Barra Velásquez, ex funcionario de Carabineros de Chile, para solicitar, por las razones que expone, la revisión del sumario administrativo instruido en contra de su mandante. Requerido su informe, el mencionado organismo ha manifestado, en síntesis, que mediante el decreto N° 92, de 2007, del Ministerio de Defensa Nacional, se dispuso el retiro temporal del servidor, quedando las condiciones de su alejamiento supeditadas al sumario administrativo al que se encontraba sometido, proceso en el cual la Dirección General, a través de la resolución N° 44, de 2010, modificó la sanción dejándola en ocho días de arresto con servicios. Añade, que se hizo uso de todos los recursos establecidos en la normativa institucional. Sobre el particular, cabe señalar que los sumarios administrativos son procedimientos reglados en el decreto N° 118, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, aprobatorio del Reglamento de Sumarios Administrativos, N° 15, en cuya tramitación se consultan diversas instancias en las cuales los afectados pueden hacer valer sus planteamientos, las que tienen por finalidad garantizar una adecuada defensa con el objeto de configurar un debido proceso, el cual no contempla una instancia de reclamo ante esta Contraloría General, tal como se informó en los dictámenes N os 56.481, de 2006 y 10.296, de 2007, entre otros, de este origen, sin perjuicio de la facultad de esta Entidad Fiscalizadora, en orden a velar porque tales procesos se ajusten a derecho. Precisado lo anterior, se debe hacer presente que el proceso administrativo que se impugna se instruyó con la finalidad de establecer la responsabilidad del interesado en las irregularidades cometidas en la Unidad de Contabilidad de Valparaíso, a cuyo término fue sancionado con la medida disciplinaria de ocho días de arresto, con servicios. Ahora bien, en cuanto al primer planteamiento del ocurrente, relativo a la eventual inhabilidad del fiscal y del secretario, ya que, en su opinión, éstos tendrían menor graduación que el Jefe de Zona, quien ordenaba, firmaba y daba curso a las resoluciones que disponían determinadas actuaciones objeto del presente sumario. Al respecto, se debe indicar que, de conformidad con lo establecido en los artículos 15 y 20 del citado decreto N° 118, de 1982, el nombramiento del fiscal deberá recaer, en un Oficial de Orden y Seguridad de mayor graduación o antigüedad que el afectado por el hecho que motiva el sumario; en tanto que el secretario, deberá ser un funcionario de la misma categoría que este último, no advirtiéndose, en la especie, infracción a estos preceptos. Enseguida, respecto a que un mismo Oficial habría participado en dos instancias distintas del proceso disciplinario de su representado, lo que, en su concepto, afectaría la validez de tal procedimiento, corresponde señalar que si bien en dichas etapas intervino una misma persona, ello fue en el ejercicio de diferentes funciones, a saber, primero como General Subdirector y luego como General Director subrogante, las que en uno y otro caso, resultan inherentes al cargo que ejerce, y de las que no ha podido desprenderse, pues ello implicaría transgredir el principio de continuidad de la función pública, por lo que, de acuerdo con lo informado en los dictámenes N os 12.798, de 2007 y 12.219, de 2011, de esta Entidad de Control, en la situación descrita ha de sujetarse primordialmente al empleo desempeñado por sobre la persona que lo sirve, y por tanto, no ha habido identidad de juzgadores. Por otra parte, en cuanto a la procedencia del recurso jerárquico, solicitado en forma subsidiaria al recurso de reposición, y sobre el cual no existió un pronunciamiento de la institución, lo que también se reclama, cabe señalar, con arreglo al criterio contenido en el dictamen N° 17.089, de 2011, de este origen, que tratándose de los procesos disciplinarios instruidos por Carabineros de Chile, no es procedente interponer el referido recurso, por cuanto la normativa del aludido Reglamento de Sumarios Administrativos resguarda debidamente el principio de impugnación de los actos administrativos, al permitir reclamar tanto ante el superior inmediato de quien, al término de un proceso administrativo, aplica una determinada sanción -instancia que coincide y es en todo equivalente con el recurso jerárquico contemplado en el artículo 59 de la ley N° 19.880-, como también ante el superior de este último, instancias que el interesado ejerció, por lo que tampoco se advierte, en este aspecto, alguna infracción. Luego, respecto de las diligencias probatorias que el peticionario solicita, es menester indicar que la práctica de aquéllas debe requerirse en la oportunidad procesal que indica el artículo 82 del mencionado decreto N° 118, de 1982, esto es, en el escrito de contestación de la vista fiscal. Enseguida, tratándose de la petición del recurrente, en orden a que se aclare la aplicación de la medida de separación del servicio, que, en su concepto, habría sido impuesta al señor Barra Velásquez, corresponde anotar, en armonía con el criterio contenido en sus dictámenes N os 3.576, de 1995 y 36.748, de 2009, que este Organismo de Control no emite pronunciamientos en razón de situaciones hipotéticas, como ocurre en la especie, toda vez que aquél fue sancionado con ocho días de arresto, con servicios. Por otro lado, en lo que dice relación con dejar sin efecto el decreto N° 92, de 2007, del Ministerio de Defensa Nacional, que dispone el retiro temporal de su mandante, por haber sido éste sancionado con una medida no expulsiva, se debe anotar que tal forma de alejamiento no constituye la aplicación de una sanción disciplinaria, sino que se trata de una potestad otorgada al Presidente de la República, en que previa proposición del General Director, dispone la desvinculación de los oficiales o Personal de Nombramiento Supremo, con el objeto de prevenir el perjuicio institucional que podría acarrear la mantención de funcionarios involucrados en hechos inconvenientes, por tanto, el ejercicio de la mencionada facultad debe desligarse de las sanciones disciplinarias que, al término de un sumario administrativo, pudiesen adoptarse, sean o no de carácter expulsiva, pues los fundamentos que dan lugar a dicho cese, no se encuentran supeditados a las conclusiones a que pudiere arribarse al finalizarse el referido proceso administrativo, sino que a la valoración de las circunstancias de mérito que realice la autoridad respectiva en uso de sus atribuciones, tal como se precisó en los dictámenes N os 37.171 y 45.361, de 2009, de este origen. Asimismo, invoca como motivo para invalidar el aludido decreto N° 92, de 2007, la circunstancia de que, en su concepto, no existiría certeza en cuanto a la fecha de notificación de tal instrumento, debiendo indicarse, según lo informado por Carabineros de Chile, que el señor Barra Velásquez habría tomado conocimiento del mencionado acto administrativo, el día 12 de mayo de 2007, oportunidad en la cual fue publicado en el Boletín Oficial de esa institución policial N° 4.169, de modo que, a contar de esa data tuvo certeza de lo resuelto a través del aludido decreto y, por ende, desde ella debe entenderse notificado del mismo, conforme con lo prescrito en el artículo 47 de la ley N° 19.880. De esta manera, teniendo en cuenta que el artículo 53 del referido texto legal, establece que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto, su petición adicional de que se ordene dejar sin efecto la desvinculación de su mandante, resulta extemporánea, pues ha transcurrido el aludido plazo de dos años, considerando que la baja de aquél se produjo el día 12 de mayo de 2007. A continuación, expresa que su mandante no se encuentra procesado judicialmente por los hechos que motivaron la sanción que se le impusiera, siendo dable indicar que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 13 del decreto N° 900, de 1967, del Ministerio del Interior, que aprueba el Reglamento de Disciplina de Carabineros, N° 11, la responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad penal y civil y, por ende, la condena, el sobreseimiento o la absolución judicial, no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria, según se informó en el dictamen N° 12.765, de 2008, de este Organismo Fiscalizador, entre otros. Finalmente, tratándose del reintegro a Carabineros de Chile, se debe expresar que el inciso primero del artículo 14 de la ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, dispone que quienes se encuentren en situación de retiro temporal podrán reincorporarse por decreto supremo o por resolución de la Dirección General, según corresponda. En este contexto, atendido que el artículo 41, letra b), de la citada ley N° 18.961, prescribe, en lo que interesa, que serán comprendidos en el retiro absoluto los oficiales que hubiesen permanecido tres años en retiro temporal -como sucede en la especie, considerando que la desvinculación del señor Jaime Barra Velásquez ocurrió el día 12 de mayo de 2007, data en que, según se indicó, se notificó del decreto N° 92, de ese año, que dispuso su alejamiento-, el interesado no puede reincorporarse. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República