Dictamen N° 34426/2010

N° 34.426 Fecha: 24-VI-2010 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón de la resolución N° 25, de 2010, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, a través de la cual se modifica el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), por cuanto no se ajusta a derecho. En efecto, de lo dispuesto en el artículo 1 de la resolución de la especie -que establece “Modifícase el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (…) en el sentido de prorrogar las Declaratorias de Utilidad Pública de las áreas verdes urbanas” que indica-, del contenido de las modificaciones que se aprueban, y de los antecedentes que se han tenido a la vista, se advierte que la resolución que se examina tiene por objeto prorrogar las declaratorias de utilidad pública de los parques intercomunales que acorde con el artículo único de la ley N° 20.331, caducaron el 12 de febrero del año en curso, lo que resulta improcedente al no haber entrado a regir dicha prórroga con anterioridad a esa data. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, corresponde formular las siguientes observaciones específicas, atinentes a las modificaciones que se vienen aprobando en el artículo 2 de la resolución que se examina: 1. “Artículo 5.2.1. Sistema Metropolitano de Áreas Verdes”: No se advierte el alcance de lo dispuesto en el inciso segundo de este precepto, en orden a que “En este sistema se considerarán las áreas verdes y espacios públicos de carácter metropolitano y aquellas de otros niveles que se le integren, de nivel intercomunal y comunal, según lo establecido en el artículo 1.3. de esta Ordenanza”. Lo anterior, máxime si se considera que, al tenor de lo prescrito en el artículo 2.1.7. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), en el área urbana, a los planes reguladores intercomunales les corresponde la definición del uso de suelo de área verde “de nivel intercomunal”. Igual observación corresponde formular acerca de lo establecido en el mismo inciso de este artículo, en el sentido que “Asimismo, este sistema puede relacionarse y complementarse con áreas y/o inmuebles de valor patrimonial y medioambiental”. Por otra parte, en el inciso tercero de este artículo, en cuanto dispone que “Las condiciones técnico-urbanísticas para las instalaciones y edificaciones complementarias como asimismo las zonas de estacionamientos, serán determinadas en los proyectos específicos cuya aprobación efectuarán las Direcciones de Obras Municipales correspondientes, previo informe favorable de la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, conforme lo disponga la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones”, regula una materia ajena a los instrumentos de planificación territorial (aplica dictamen N° 11.101, de 2010). Enseguida, cabe observar que no resulta procedente la distinción que se efectúa en este precepto, entre Parques Intercomunales con declaratoria de utilidad pública, y Parques Intercomunales, considerando que la declaración de utilidad pública constituye una materia propia de ley, de conformidad al artículo 19 N° 24, de la Constitución Política (aplica dictamen N° 48.301, de 2009). Finalmente, se observa, por una parte, que se alude al Sistema Metropolitano de Áreas Verdes “y Recreación”, en circunstancias que esta última expresión ya no se contempla en la denominación del Capítulo 5.2. -lo propio se observa respecto de lo indicado en el “Artículo 5.2.2.2. Avenidas Parque”- y, por otra, sin desmedro de lo ya expresado, que se incluyen, en la categorización contenida en este artículo 5.2.1., parques con declaratoria de utilidad pública que son existentes, sin que su incorporación en esta categoría se encuentre justificada. 2. “Artículo 5.2.2. PARQUES INTERCOMUNALES CON DECLARATORIA DE UTILIDAD PÚBLICA”: No se advierte el sentido de disponer, en lo que interesa, que su reglamentación está establecida en el artículo 2.1.30. de la OGUC “para aquellas áreas verdes que ya se encuentran constituídas como Bien Nacional de Uso Público”. 3. “Artículo 5.2.2.1. Parques Metropolitanos”: Resulta ajeno a la competencia de los instrumentos de planificación territorial disponer que los usos a que alude deben ser compatibles con el valor paisajístico o con el equilibrio ecológico del área verde. Lo propio cabe expresar respecto de lo consignado en el “Artículo 5.2.3. PARQUES INTERCOMUNALES”. Por otra parte, no se encuentra graficado el "Parque de Río Maipo (Cuenca Río Maipo)" en la comuna de Pirque, que se consigna en el cuadro contenido en este artículo. Respecto de los usos de suelo permitidos en el Parque Metropolitano San Cristóbal, se observa, por un lado, que no resulta procedente referirse a equipamiento de “nivel Metropolitano e Intercomunal”, atendido que dichas escalas fueron derogadas por el decreto N° 193, de 2005, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y, por otro, que resulta ajeno a la competencia de los instrumentos de planificación territorial admitir los usos a que se refiere con la condición de que “no generen una degradación del medio ambiente natural, ni hagan perder al parque su calidad de área verde ni su valor paisajístico”. Además, la prohibición de infraestructura de telecomunicaciones -mástiles para antenas-, se aparta de lo dispuesto en el artículo 2.1.24. de la OGUC, que establece, en lo que interesa, que “Las antenas con sus soportes y elementos rígidos con sus elementos adicionales se entenderán complementarias a los usos de suelo residencial, equipamiento, actividades productivas, infraestructura y área verde”, así como de lo indicado en el artículo 2.1.29. de la OGUC (aplica dictamen N° 42.385, de 2006). A ello, cabe añadir que al prohibir la publicidad de cualquier tipo, se aparta de lo normado sobre la materia en el 2.7.10. de la OGUC que, por lo demás, dispone, en lo que interesa, que se prohíbe ubicar “soportes de carteles publicitarios” en Parques Intercomunales existentes o declarados de utilidad pública. Por otra parte, no se advierte el sentido de establecer que se prohíbe la “vialidad urbana”. Acerca de las “CONDICIONES TÉCNICAS PARA ZONAS 1 Y 2” del referido parque, cabe señalar que al establecerse que en dichas zonas no se permite la división predial se vulneran los artículos 2.1.7. de la OGUC, y 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Además, corresponde observar que se encuentra fuera de la competencia de los planes reguladores intercomunales fijar una altura máxima de edificación, normas de estacionamiento, así como un nivel máximo permisible de presión sonora de 65 decibeles. 4. “Artículo 5.2.2.2. Avenidas Parque”: Al disponer que en ellas sólo se permitirán las instalaciones mínimas complementarias a su función como actividades recreativas y de esparcimiento al aire libre, se aparta de los términos del artículo 2.1.31. de la OGUC, que regula la materia. Lo propio se reitera respecto de lo prescrito en los N°s. 1 y 2 de dicho articulo 5.2.2.2, relativos a los parques adyacentes a cauces y a los parques adyacentes a sistemas viales, en relación con los cuales se advierten, además, las siguientes observaciones específicas: a) Parques adyacentes a cauces: En la descripción de estas áreas verdes no se fija su ancho, ya que se limita a señalar que son áreas verdes de uso público, “adyacentes a fajas de protección de cauces de agua”. Además, no consta cuál es la faja de protección de cada uno de los respectivos cauces. Por otro lado, no resulta procedente disponer que en el territorio de las comunas de Colina, Lampa y Til-Til, se fije un “ancho mínimo” de estos parques ya que su delimitación debe establecerse con precisión. Igualmente, carece de sustento normativo prescribir que basándose en estudios técnicos específicos respecto de los riesgos por inundación y previo informe favorable de los organismos competentes, podrá disminuirse el ancho citado. Respecto de lo dispuesto en orden a que las fajas de protección que se modifiquen de conformidad a los estudios técnicos mencionados en el inciso precedente tendrán las condiciones, usos de suelo y edificación correspondientes al área en que se inscriben, se advierte, por una parte, sin perjuicio de lo observado en el párrafo que antecede, que tales estudios están referidos al ancho de los parques -y no de las fajas de protección- y, por otra, también sin desmedro de lo expresado, que, en todo caso, se aparta de lo prescrito en el artículo 2.1.17. de la OGUC. Finalmente, cabe señalar respecto del Parque Canal Las Perdices, que se consigna en el cuadro contenido en este precepto, que dicho canal no corresponde a la comuna de Ñuñoa, como se señala. b) Parques adyacentes a sistemas viales: Se observa que algunos parques adyacentes a sistemas viales se encuentran incluidos dentro de los perfiles de las vías a que alude la resolución N° 12, de 2010, de ese Gobierno Regional -vgr. el parque Lo Prado (Borde ruta 68) se encuentra incluido en la definición de la vía E5P en las comunas de Pudahuel y Lo Prado, consignada en el cuadro 1. del artículo 7.1.1.1. del PRMS y el parque Av. Américo Vespucio, se incluye dentro de la definición de la vía E14O en las comunas de Vitacura y Las Condes E14P, en las comunas de Maipú y Cerrillos, E 14N en Conchalí, consignadas en el cuadro 2, del citado artículo 7.1.1.1. y en la Av. del Valle E15N en Colina y la Carretera General San Martín E9N de la misma comuna, definidas en el cuadro 1. del citado artículo 7.1.1.1. del PRMS-, lo que no resulta procedente atendido que se trata de usos de suelo diferentes. Sin desmedro de lo señalado, en cuanto al ancho de la faja destinada a parque en las comunas de Colina, Lampa y Til-Til, según la categoría de vías que enfrenta, corresponde observar que la categorización de dichas vías debe armonizarse con las que prevé la citada resolución N° 12, de 2010, de ese Gobierno Regional. Por otra parte, sobre lo indicado en el sentido que “Cuando las vías sean bordes de áreas urbanas o urbanizables o cuando separen zonas silvoagropecuarias de otras zonas, excepto Áreas de Valor Natural, el ancho se incrementará en un 50%”, debe observarse que no se determina cómo se mide dicho porcentaje, siendo pertinente precisar que, en todo caso, sobre las áreas rurales no procede que se establezcan declaratorias de utilidad pública. Además, es del caso puntualizar que la expresión “área urbanizable” no se encuentra definida en la OGUC y que no se advierte sustento normativo para disponer, en el inciso final del precepto en análisis, que en estos parques podrá destinarse hasta un 30% de su ancho para vialidad. 5. “Artículo 5.2.3.3. Parques Quebradas”: Se ha estimado menester consignar, por una parte, que el artículo 65 del decreto N° 58, de 2003, a que alude este precepto, fue derogado por el decreto N° 66, de 2009, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia –que Revisa, Reformula y Actualiza Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica para la Región Metropolitana (PPDA)-, por lo que la remisión que se formula debe efectuarse al artículo pertinente de este último decreto, y, por otra, que la regulación que se efectúe respecto de las compensaciones de áreas verdes debe ser armónica con el indicado PPDA y con la ley N° 19.300, modificada por la N° 20.417, lo que no acontece en la especie. En diverso orden de consideraciones, es menester observar, respecto de la enumeración de planos que contempla el artículo 1.1., que deben efectuarse las correcciones necesarias para armonizar su contenido con la resolución N° 12, de 2010, de ese Gobierno Regional y que en el cuadro que se incluye en dicho artículo se identifican planos con los signos “” y “*” sin que exista una nota explicativa de los mismos. A continuación, cabe reparar, por un lado, que en los planos que se aprueban se omite completar la viñeta, en lo que concierne al acuerdo del Consejo Regional y, por otro, que al modificarse las normas del Capítulo 5.2. Sistema Metropolitano de Áreas Verdes, “entre el Artículo 5.2.1 y el Artículo 5.2.3.5.”, quedaron excluidas de ese Sistema las Áreas Verdes Complementarias, reguladas en los actuales artículos 5.2.4., 5.2.4.1., 5.2.4.2., 5.2.4.3. y 5.2.4.4., sin que se advierta la razón por la cual siguen formando parte del referido Capítulo. Tampoco queda claro, atendida la naturaleza de la materia que regula, si el mencionado artículo 5.2.3.5. debe entenderse derogado por esta modificación. Además, se observa que en los N°s 47, 48 y 49 de los Vistos de la resolución en examen se citan documentos que no se relacionan con la modificación de la especie, y se hace presente que los instrumentos de planificación territorial se encuentran afectos a toma de razón en virtud del artículo 10, párrafo 4, Materias varias, punto 10.4.7., de la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General, y no como se indica en la parte final de los indicados Vistos. Finalmente, esta Contraloría General debe puntualizar que las observaciones formuladas precedentemente deben entenderse sin perjuicio de los ajustes que, con motivo de ellas, corresponda efectuar al resto de las disposiciones del acto administrativo examinado, a fin de armonizar debidamente su contenido. En mérito de lo expuesto, se representa la resolución N° 25, de 2010, de ese Gobierno Regional, la que se remite junto con sus antecedentes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República