Dictamen N° 36956/2011

N° 36.956 Fecha: 10-VI-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Manuel Reyes Saldías, ex funcionario del Ministerio de Planificación, requiriendo, en primer término, la revisión del dictamen N° 74.588, de 2010, de este origen, que no acogió el reclamo que presentó en contra de esa repartición, por haber puesto término anticipado a la designación a contrata que servía en la misma. Lo anterior, puesto que en su contratación para el año 2010, no se utilizó el término “prórroga” y la autoridad habría realizado un cambio en la cláusula “hasta que sus servicios sean necesarios”, a fin de asegurar a los empleados estabilidad por un año, lo que, a su juicio, significaría una modificación en su relación laboral con ese Servicio, elementos que no se habrían considerado en el referido pronunciamiento. Sobre el particular, es útil recordar que en los dictámenes N os 60.678, de 2005, 12.769, de 2008 y 40.167, de 2010, de este Organismo de Control, se declaró que siempre que del acto administrativo que contiene la prórroga de la contrata, aparezca claramente que esa medida ha sido adoptada en los mismos términos fijados en la designación primitiva -esto es, que el cargo del funcionario esté asimilado a igual planta y corresponda a idéntico grado que el de la contrata original y sus prórrogas- y ésta contemplaba el enunciado mientras sean necesarios sus servicios, debe entenderse que tal estipulación rige también respecto de la extensión de la contrata. La conclusión precedente, prosigue la citada jurisprudencia, se impone incluso cuando en la renovación se ha omitido tal fórmula, toda vez que la contratación mantiene su estado original, mientras no se deje expresa constancia de que se ha modificado alguna de sus condiciones, como se explicitó en el oficio N° 19.996, de 2010, de este origen, al registrar la resolución N° 118, de 2010, de ese Ministerio, a través de la cual se sancionó la prórroga de la contrata del interesado para esa anualidad. De esta forma, y acorde con los mencionados dictámenes, la referida cláusula mantuvo su vigor en la prórroga de la contratación del peticionario, por lo que esa Secretaría de Estado se encontraba facultada para dar término anticipado a esa designación, lo que efectivamente efectuó mediante su resolución N° 168, de 2010, acto administrativo del cual se tomó razón en su oportunidad, por encontrarse ajustado a derecho, y que, de acuerdo a lo informado por esa repartición y tal como reconoció el propio afectado en su primera presentación, se notificó a este último con fecha 22 de mayo de 2010, data en que, consecuencialmente se produjo su cese de funciones. En otro orden de materias, el requirente nuevamente solicita el pago de la asignación por funciones críticas, dado que, en su opinión, todo cambio en las labores debería estar respaldado por una resolución que indicara las nuevas tareas y se comunicara al interesado, quien debería aceptar esas modificaciones antes de que se emita ese acto administrativo, lo que, en su caso, no habría acontecido, ya que hasta que recibió el acta de notificación del término de sus servicios, continuó dependiendo del Gabinete de la Subsecretaría, y las funciones que cumplió de marzo a mayo de 2010, se las encomendó el Jefe de Gabinete de ésta, por lo que estima que debió seguir percibiendo dicho beneficio, toda vez que cumplió con las labores asignadas por el citado funcionario. Requerido su informe, esa repartición reitera que, a contar del 12 de marzo de 2010, la nueva autoridad reorientó las labores del peticionario, quien desde esa fecha dejó de cumplir las funciones de asesor del Gabinete del Subsecretario, que eran las calificadas como críticas por la resolución exenta N° 260, de 2010, de ese Servicio. A este respecto, es útil recordar que el inciso primero del artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, estableció una asignación por el desempeño de funciones críticas que beneficia al personal de planta y a contrata, perteneciente o asimilado a las plantas de directivos, de profesionales y de fiscalizadores, de los órganos y Servicios regidos por el Título II de la ley N° 18.575, que no correspondan a altos directivos públicos y que desempeñen funciones calificadas como críticas, conforme a las reglas que señala. A continuación, su inciso noveno dispone que dicha asignación tiene el carácter de remuneración permanente para todos los efectos legales, que se percibirá mientras se ejerza la función específica y que no será considerada base de cálculo de ninguna otra remuneración. Acto seguido, es dable anotar que, de acuerdo con lo precisado por este Organismo de Control, entre otros, en sus dictámenes N os 17.696 y 18.176, de 2004, el emolumento analizado es una remuneración de carácter personal, otorgado en forma especial a un empleado determinado, a saber, el titular del cargo que tiene asignada la función calificada como crítica, y que se percibirá mientras el servidor de que se trate la ejerza, como lo indica expresamente el inciso noveno del mencionado precepto. De lo expuesto, cabe colegir que en el evento que un funcionario no continúe desempeñando las labores que lo habilitaban para percibir la asignación en estudio, no se cumple un elemento básico que exige el legislador para tener derecho a ésta, a saber, que el empleado en cuestión cumpla con las tareas que fueron consideradas como relevantes o estratégicas para la Institución, por lo que, en el caso del ocurrente, desde que dejó de desempeñar las tareas calificadas como críticas, no resultaba procedente su pago, de acuerdo al criterio contenido en los dictámenes N os 22.332, de 2007 y 26.213, de 2009, de este origen. En ese contexto, es necesario tener presente que en la contratación original del solicitante en ese Ministerio, no se especificaron las funciones que debía realizar, así como tampoco en las pertinentes prórrogas, lo que evidencia que su contrata no se encontraba referida a tareas específicas, de modo que la forma habitual de ejercer su cargo era a través de la encomendación de funciones. Siendo ello así, es dable sostener que la decisión del Ministerio de Planificación, en orden a reorientar las funciones del recurrente asignándole nuevas tareas, a contar del 12 de marzo de 2010, para que, al mismo tiempo, dejara de desempeñar el cargo de asesor del Gabinete del Subsecretario y, consecuentemente, las labores consideradas como críticas por la citada resolución N° 260, de 2010, llevaba implícita la pérdida del derecho de percibir la asignación por esas funciones críticas que, desde esa oportunidad, ya no realizaría, instrucción que, de acuerdo al criterio expuesto en los dictámenes N os 40.233, de 2005 y 35.938, de 2009, de este origen, no sólo podía impartirse a través de un acto administrativo, sino también por medio de un memorándum o, incluso, verbalmente. Lo anterior, por cuanto el artículo septuagésimo tercero de la aludida ley N° 19.882, en sus incisos séptimo y octavo, sólo establece que, para efectos del estipendio en análisis, mediante resolución exenta del Subsecretario, visada por la Dirección de Presupuestos, se determinarán las funciones que se considerarán como críticas, el porcentaje y los montos específicos de la asignación que se fije a cada una de ellas, y las personas beneficiarias, disponiendo el mismo procedimiento en la medida que la superioridad quite a una función la condición de crítica o incorpore otras en dicha calidad, pero nada dice en la eventualidad de que un empleado deje de cumplir las tareas calificadas como críticas, como ocurrió en la especie, de modo que no es posible extender dicha exigencia a situaciones no consideradas por la precitada norma, la cual tiene un alcance restringido. En este mismo sentido, es necesario recordar que la parte final del mencionado inciso séptimo, únicamente prescribe la aceptación del funcionario que va a servir las labores críticas para recibir la asignación en estudio, toda vez que su percepción importa las incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades que se detallan en los incisos décimo y undécimo del mismo artículo, pero no la requiere para un cambio de funciones, dado que entre las obligaciones que impone el artículo 61 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, a los empleados públicos de planta o a contrata, se encuentra la de realizar las labores que les encomiende el superior jerárquico, resultando suficiente que éstas les sean comunicadas del modo que la jefatura estime más adecuado y eficiente, como aconteció en este caso, en que el propio interesado reconoce haber estado en conocimiento de las tareas que le asignaba el Jefe de Gabinete del Subsecretario, atendido lo cual debe desestimarse la alegación del recurrente en este aspecto. Sin perjuicio de lo expresado, es útil destacar que mediante la resolución exenta N° 459, de 16 de abril de 2010, de esa Secretaría de Estado, se dejó constancia que, entre otros funcionarios, el señor Reyes Saldías dejaba de percibir la asignación en estudio a contar del 12 de marzo de 2010 y, además, se retiraba la calificación de críticas a las funciones de asesor del Gabinete de la Subsecretaría que desarrollaba, y que le fuera otorgada a través de la resolución exenta N° 260, de 15 de febrero de 2010, de ese Servicio. Finalmente, el afectado indica que el pago de su asignación por funciones críticas, correspondiente a 11 días de marzo de 2010, no se efectuó junto a sus remuneraciones del mes de mayo de esa anualidad, a diferencia de lo informado originalmente por ese Servicio a esta Entidad, con motivo de su presentación anterior, adjuntando, entre otros documentos, la liquidación de ese mes. En este punto, esa repartición indicó en esta ocasión que -en consideración al término anticipado del contrato del señor Reyes Saldías, dispuesto por la resolución N° 168, de 2010, de esa Secretaría de Estado-, procedió a recalcular la remuneración del recurrente de este último mes, incluyendo el aludido pago. Sobre este particular, es necesario precisar que, conforme a los documentos que ha remitido ese Ministerio en esta oportunidad, cuando emitió la liquidación de las remuneraciones del solicitante correspondiente al mes de mayo de 2010, lo hizo por 30 días, y el consecuente pago se materializó el día 19 del mismo mes, esto es, en forma previa a la notificación del cese de funciones que le afectó posteriormente. En razón de ello, esa entidad reliquidó las remuneraciones del afectado, especificando en sus haberes, entre otras, la suma de $137.940, por concepto de la asignación de funciones críticas en comento, sin perjuicio que, por la diferencia que arrojaban los días pagados en exceso, el ex funcionario de que se trata debió reintegrar en el mes de junio de 2010, un saldo a favor del Servicio que ascendió a la cantidad de $144.828, de lo que se desprende que esa repartición subsanó la observación que formula el reclamante, y no se requiere, por ende, un pronunciamiento de esta Entidad de Control al respecto. En consecuencia, atendido lo precedentemente expuesto y, además, considerando que no se aportaron antecedentes que ameritaran acoger las peticiones del recurrente, se confirma el dictamen N° 74.588, de 2010, de esta Contraloría General. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante