Dictamen N° 5500/2016

N° 5.500 Fecha: 21-I-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General el senador de la República señor Manuel Ossandón Irarrázabal, y los alcaldes de las Municipalidades de San Miguel y La Granja, solicitando la reconsideración de los dictámenes N°s. 34.231 y 86.519, ambos de 2015, los cuales concluyeron, por las razones que en ellos se exponen, que la expresión “medios de apoyo, útiles y apropiados” a que alude el inciso primero del artículo 92 bis de la ley N° 18.695, no incluye los recursos humanos, de manera que, de acuerdo al principio de legalidad del gasto, las entidades edilicias no se encuentran autorizadas para dotar de aquellos al concejo o a los concejales individualmente considerados. Argumentan los recurrentes que aplicando el elemento gramatical de interpretación del referido artículo 92 bis se llega al resultado que el sentido de la expresión “medio” no puede quedar fijado por el significado que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española le otorga, sino que por el uso común de la misma, la que no excluye a los recursos personales, agregando que la finalidad de la citada disposición no fue sino ratificar lo que la jurisprudencia de este Órgano de Fiscalización ya había precisado, en orden a que el municipio se encuentra habilitado para proporcionarlos. Añaden, que de la historia de la ley N° 20.742 no se desprende que le legislador haya tenido la intención de dejar fuera de la aplicación de la norma a los medios personales. Requerida al efecto, la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública expresó, a diferencia de lo informado en el marco del dictamen N° 34.231, de 2015, cuya reconsideración se requiere, que el artículo 92 bis habilita a las municipalidades para proporcionar al concejo y los concejales recursos materiales y humanos como medios necesarios para cumplir sus funciones. Lo anterior, basado en que la jurisprudencia de este Organismo de Control, así lo ha reconocido y que dicho precepto recogió en su redacción lo precisado por esta Entidad de Fiscalización. Como cuestión previa, es menester recordar que los pronunciamientos cuya reconsideración se solicita se fundaron, entre otras consideraciones, en lo expuesto por la anotada subsecretaría en su informe emitido en la indicada ocasión, el cual señaló, en síntesis, que dado que la ley no definió que debía entenderse por “medios de apoyo” ello debía interpretarse de acuerdo al sentido natural y obvio fijado por el aludido diccionario que lo define como “cosa que puede servir a un determinado fin”, agregando que el legislador empleó en la redacción del artículo en comento, los calificativos de “útiles” y “apropiados”, términos que jamás ha utilizado para referirse al personal, por lo que dicha disposición solo incluye los recursos materiales y no los humanos. En las condiciones descritas, y dado el contenido diverso del informe emanado de la mencionada subsecretaría sobre el tema en análisis se ha estimado conveniente efectuar un nuevo estudio del asunto de que se trata, según pasa a exponerse. Al respecto, el anotado artículo 92 bis, inciso primero, de la ley N° 18.695 dispone que “Cada municipalidad, en concordancia con su disponibilidad financiera, deberá dotar al concejo municipal y a los concejales de los medios de apoyo, útiles y apropiados, para desarrollar debida y oportunamente las funciones y atribuciones que esta ley le confiere, atendido el número de concejales de la municipalidad”. Pues bien, en este contexto, es dable puntualizar que hasta la mencionada modificación, la citada ley no admitía dicha posibilidad siendo este Organismo de Fiscalización quien mediante su jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en el dictamen N° 37.061, de 2008, precisó que las entidades edilicias podían otorgar tanto recursos humanos como materiales en favor del concejo. Ahora, con la dictación de la referida ley N° 20.742, se consagró expresamente el aludido deber de dotar al cuerpo colegiado y a las autoridades que lo conforman de los “medios de apoyo”, constando en la historia fidedigna de su establecimiento -Informe de la Comisión de Hacienda-, que en noviembre de 2010, la Cámara de Diputados aprobó el Proyecto de Acuerdo N° 143, “sobre modernización del rol de los concejales”, mediante el cual se solicitó al Presidente de la República impulsar a la brevedad una reforma a la ley N° 18.695, que considerara, entre otras materias de interés de los ediles, que según sea la disponibilidad presupuestaria del municipio, “se necesitan asesorías y medios de apoyo para los concejales, tales como oficinas, personal, teléfonos y movilización dentro del territorio comunal” (Boletín N° 8.210-06). Luego, conforme a una interpretación armónica del antedicho artículo 92 bis y los nuevos antecedentes aportados por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, es posible sostener que la intención del legislador fue la de permitir que el municipio, en concordancia con su disponibilidad financiera, pudiese dotar de medios materiales y personales al mencionado órgano pluripersonal y a los concejales. Por consiguiente, es dable concluir que el citado artículo 92 bis de la ley N° 18.695 habilita a las entidades edilicias para proporcionar dichos recursos tanto al cuerpo colegiado como a los concejales individualmente considerados. Lo anterior, por cierto, es sin perjuicio de que su otorgamiento solo se ajustará a derecho, en la medida que se observen las siguientes consideraciones: a) Que los mencionados medios personales sean entregados para el cumplimiento de los fines institucionales, esto es, que sean puestos a disposición de los ediles con el único objeto de satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas. Por ende, tales medios no podrán ser entregados en miras a intereses particulares de cada concejal o de terceros, dándose cumplimiento, de esta manera, al principio de probidad administrativa. Ello en consideración a que, de conformidad con el artículo 62, N°s. 3° y 4°, de la ley N° 18.575, contraviene especialmente ese principio, el emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros y ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales. b) Que se observen los requisitos propios contenidos en el artículo 92 bis de la aludida ley N° 18.695, lo que implica que se proporcionen estos recursos personales de acuerdo con la disponibilidad financiera de la entidad edilicia; que sean fijados en la primera sesión ordinaria del órgano colegiado; y, que el acuerdo que los determine forme parte del reglamento interno y sea publicado en la página web de la municipalidad. Asimismo y especialmente, que ellos constituyan medios de apoyo útiles y apropiados para la función de los concejales, esto es, que obedezcan a las específicas necesidades de cada concejo, de acuerdo con la realidad local, y se adecuen a la situación financiera y organizacional de cada municipio, no siendo necesaria, por ejemplo, la contratación a todo evento de personal de apoyo (secretarias y asesores) para cada concejal individualmente considerado, pudiendo disponerse para atender a más de uno y/o para el concejo en su conjunto. c) Que en la asignación de los medios, los municipios den un trato igualitario a todos los ediles, de manera que no exista discriminación o preferencia, por cualquier causa -edad, sexo, raza, condición o afinidad política, entre otros-, respecto de los concejales de la comuna. d) Que las labores desarrolladas por el personal contratado para estos efectos no correspondan a las ejercidas por otras unidades municipales, a fin de evitar la duplicidad e interferencia de funciones, velando, de esta manera, por una eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública, conforme lo establecido en el artículo 5°, inciso primero, de la ley N° 18.575. e) Que se dé cumplimiento a las normas sobre contratación en los municipios, lo que implica que se respete la calidad en que el personal se desempeñará en el municipio -ya sea, como titular, contratado u honorario-, y que el ingreso de estos se ajuste a lo dispuesto en los artículos 2°, 4°, 8° y siguientes de la ley N° 18.883. f) Que se considere la naturaleza de las labores a desempeñar por el personal contratado para estos efectos y su habitualidad, de manera tal que, si la entidad edilicia decide que el recurso humano proporcionado a los concejales ejerza funciones genéricas propias de un cargo o empleo municipal esta tarea deberá ser desarrollada por funcionarios de planta o a contrata, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 5°, letras a) y f), de la mencionada ley N° 18.883; y si, por el contrario, estima que aquellos deban desempeñar labores accidentales, específicas y que no sean las habituales de la municipalidad o bien presten dichos servicios como un cometido específico, los podrán contratar sobre la base de honorarios, acorde con lo establecido en los incisos primero y segundo del artículo 4° del citado cuerpo legal. g) Asimismo, cabe hacer presente que no procede que dicho personal sea contratado con cargo al ítem 21.04.004 “Prestaciones de Servicios en Programas Comunitarios”, puesto que este, tal como indica el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda -que Determina Clasificaciones Presupuestarias-, comprende la contratación de personas naturales para la prestación de servicios ocasionales y/o transitorios, ajenos a la gestión administrativa interna de las respectivas municipalidades, que estén directamente asociados al desarrollo de programas en beneficio de la comunidad, en materias de carácter social, cultural, de rehabilitación o para enfrentar situaciones de emergencia, requisitos que no se cumplen por el recurso humano que el municipio destine a los concejales. h) Que se respeten los límites presupuestarios de gastos en personal, esto es -de acuerdo con los artículos 2°, inciso cuarto, y 4° de la ley N° 18.883, en relación con los artículos 10, letra b), y 13 de la ley N° 19.280, que modifica la ley N° 18.695 y establece normas sobre plantas de personal de las municipalidades-, el 20% destinado para gasto de remuneraciones del personal a contrata, y el 10% a la contratación a honorarios, límites máximos establecidos por las disposiciones legales mencionadas, deben calcularse sobre el presupuesto asignado a la planta municipal para cada año por concepto de tales emolumentos, con prescindencia de que en ella existan o no cargos vacantes, toda vez que la referida normativa no distingue al respecto (aplica dictamen N° 89.800, de 2014). En consecuencia, en mérito de lo expuesto, se reconsideran los dictámenes N°s. 34.231 y 86.519, ambos de 2015, en los términos antes expuestos. Transcríbase a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a las Municipalidades de San Miguel y La Granja, a la Asociación de Municipalidades de Chile, a la Asociación Chilena de Municipalidades, a todas las Contralorías Regionales y a la Subdivisión de Auditoría e Inspección de la División de Municipalidades de esta Entidad Fiscalizadora. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República