Dictamen N° 72596/2010

N° 72.596 Fecha: 02-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, en adelante DIPRECA, para hacer presente que en esa repartición se vendría aplicando, desde el año 2004, como política de mejoramiento remuneracional para el retiro programado, la contratación bajo las normas del Código del Trabajo -tras las respectivas renuncias a la planta institucional-, de los empleados con una antigüedad superior a 20 años, con una renta incrementada en un 50% o un 100%, dependiendo del escalafón al que pertenecieran al momento de cambiar de calidad jurídica, de modo que, con esa mayor remuneración, se obtuviera una mejora en la pensión de retiro, y en la indemnización de desahucio a que pudiera haber lugar. Luego, agrega que la situación anterior contravendría lo declarado en el dictamen N° 5.155, de 2000, de esta Entidad de Control, que concluyó que ese tipo de recontrataciones sólo podían efectuarse por esa Institución en forma restrictiva y para casos de carácter excepcional, debidamente calificados por su Director, por lo que, no obstante estar en conocimiento de las facultades que la normativa vigente le entrega en la materia, solicita un pronunciamiento al respecto. Sobre el particular, cabe precisar que de conformidad con lo establecido en la letra j) del artículo 4° del D.L. N° 844, de 1975, que creó esa Dirección, y en el artículo 4° de la ley N° 18.399, el Director de esa Entidad de Previsión puede contratar personal regido por el Código Laboral para el funcionamiento del Servicio Médico y Dental de la Dirección, y para desempeñarse en el hospital de su dependencia, respectivamente. Por su parte, el artículo 1° de la ley N° 18.458, que estableció el régimen previsional del personal de la Defensa Nacional, dispone que a partir de la fecha de su publicación, realizada el 11 de noviembre de 1985, los regímenes previsionales y de desahucio contemplados en los textos normativos que señala, entre ellos, el D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, que regula el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, sólo regirán respecto de los funcionarios que allí se indican, entre los cuales, en su letra h), incluye al personal de las plantas de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile. En este sentido, es útil señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 94 del aludido D.F.L. N° 2, de 1968, y en el inciso primero del artículo 58 de la ley N° 18.961, que aprueba la ley Orgánica Constitucional de la antes anotada institución policial, en lo que interesa, la pensión de retiro de los funcionarios afectos al respectivo régimen previsional, entre otros, como se manifestara, los empleados de planta de DIPRECA, se computará sobre la base del 100% de la última remuneración imponible de actividad, en razón de una treinta ava parte por cada año de servicio. A su vez, debe anotarse que los empleados de esa Dirección de Previsión tienen derecho a la indemnización de desahucio que se encuentra establecida en el artículo 2° del D.L. N° 2.049, de 1977, beneficio que consiste en el pago de un mes de sueldo -entendido como el total de las remuneraciones imponibles en dicha Dirección-, de que esté en posesión el personal a la fecha de su baja, por cada año o fracción igual o superior a seis meses de servicios efectivos, con un máximo equivalente a veinticuatro mensualidades. Acto seguido, es menester expresar que el artículo 2° de la precitada ley N° 18.458 previene, en lo pertinente, que los imponentes de DIPRECA que, con posterioridad a la publicación de esa ley -11 de noviembre de 1985-, cambien de categoría o clasificación funcionaria en su misma Institución, Servicio, Organismo o Empresa, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacione con el Gobierno por su intermedio, o ingrese en una distinta entre las ya señaladas, sin mediar discontinuidad de servicios, continuarán afectos a ese régimen previsional y de desahucio. En este punto, cabe recordar que este Organismo de Control, en los dictámenes N° s. 16.266, de 2005 y 6.397, de 2009, ha reconocido el derecho a mantener la afiliación a la referida Dirección de Previsión en los casos en que los interesados hayan cambiado de calidad jurídica dentro de esa Institución y dichos servicios hayan sido prestados sin solución de continuidad, lo que ocurriría en la especie con la situación expuesta por su Director. Precisado lo anterior, debe manifestarse que si bien la autoridad administrativa posee determinadas atribuciones para decidir la contratación de servidores bajo las normas del Código del Trabajo, ello no significa que en ejercicio de tales potestades pueda actuar arbitrariamente o de un modo que, en definitiva, signifique una desviación de poder y una infracción al deber de probidad, lo que no se condice con los principios básicos de un Estado de Derecho, criterio que es coincidente con el que se ha sustentado por la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, a través de sus dictámenes N° s. 3.837, de 2001, 14.178, de 2004, 18.373, de 2008 y 31.260, de 2010. En efecto, cuando la ley otorga las facultades en comento, persigue como finalidad que la superioridad cuente con los medios jurídicos idóneos para administrar adecuadamente el Servicio a su cargo, todo lo cual, en último término, debe tener como referente la realización del interés general, y no el propósito de mejorar la cuantía de las pensiones o de las indemnizaciones a que haya lugar para algunos de sus funcionarios, pues ello implicaría el uso de sus facultades con un fin diverso del que buscaba el legislador al concedérselas. A mayor abundamiento, la contratación de personal por la preceptiva laboral aplicable a los trabajadores del sector privado, no puede ser utilizada con el fin de mejorar las condiciones de jubilación de éste, toda vez que ese tipo de medidas corresponden a beneficios de seguridad social, cuyo establecimiento excede las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico a DIPRECA, por lo que, en este caso, si bien su Director posee atribuciones para disponer las contrataciones en estudio, su ejercicio no puede significar que con ello se persiga obtener mejores pensiones y condiciones de retiro para ciertos empleados, dado que los artículos 63, N° 4, y 65, inciso tercero, N° 6, de la Carta Fundamental, prescriben, respectivamente, que son materias de ley aquéllas básicas relativas al régimen jurídico de seguridad social y, de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector público como del sector privado. En razón de lo expresado, la Dirección de esa repartición deberá tener presente las consideraciones anteriores, en la eventualidad que ordene la recontratación de sus ex funcionarios bajo la preceptiva del Código Laboral, cuidando que con ello no se procure incrementar las pensiones o indemnizaciones que correspondan a esos servidores, dado que el único objeto que puede tener una contratación es proveer al Servicio del personal necesario e idóneo para el cumplimiento de sus funciones, con pleno respeto a los principios de eficiencia y probidad en el manejo de los recursos, en este caso, de aquéllos conforme a los cuales se fijan las remuneraciones de los empleados contratados por el Código del Trabajo. Finalmente, cabe indicar que, atendidos los términos de la presentación, la política de mejoramiento remuneracional para el retiro programado descrito por esa Dirección de Previsión podría constituir una desviación de poder, por lo que se ha estimado pertinente informar esta situación a la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad de Control, a fin que dicha unidad determine la procedencia de llevar a cabo una investigación. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante