N° 14.525 Fecha: 9-III-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General doña Orieta Burgos Hermosilla, doña Claudia Jiménez Mellado y don Mauricio Caramori Castro, ex funcionarios de la Junta Nacional de Jardines Infantiles; doña Patricia Echeverría Jara, ex funcionaria del Servicio de Salud Metropolitano Occidente y don Jaime Carvajal Yáñez, ex funcionario del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente, todos solicitando la reconsideración, aclaración o complementación del dictamen N° 34.842, de 2010. Las presentaciones recién referidas se fundamentan en argumentos similares, indicando que sus respectivos casos serían distintos a los regulados por el mencionado dictamen, pues ellos ya se encontraban ejerciendo, antes de los correspondientes concursos de Alta Dirección Pública, los mismos cargos que luego fueron concursados y en los que resultaron designados. Argumentan que dicho pronunciamiento no incidiría en la situación concreta en que ellos se encontraban a la fecha de su emisión. Agregan que la interpretación de las normas de derecho público debe ser hecha de manera estricta y restringida, y no como se habría hecho en el dictamen que se cuestiona. En virtud de todo lo anterior, concluyen que se debe reconocer la continuidad en los servicios del mismo cargo, incluso antes de su incorporación al aludido sistema, y considerar la misma a efectos de calcular los beneficios indemnizatorios que corresponda pagar en virtud del artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, norma que según los recurrentes no haría distingo en relación al ejercicio de un cargo antes de su incorporación a la Alta Dirección Pública para el cómputo de dicho pago. Solicitado su informe, la Junta Nacional de Jardines Infantiles señaló que, respecto de los funcionarios que se desempeñaron en dicho Servicio, les correspondería el pago de la indemnización en comento por todo el tiempo que ejercieron sus cargos directivos en aquella repartición, pues la ley N° 19.882 no establecería requisitos como los indicados en el dictamen N° 34.842, en cuanto a que únicamente se deba tomar en cuenta el tiempo servido en calidad de alto directivo público en el cargo en que se cesa para el cálculo de la antigüedad que genera dicho pago. Por su parte, el Servicio de Salud Metropolitano Occidente informó que para el pago de la indemnización de doña Patricia Echeverría Jara sólo se consideró el tiempo servido a raíz del nombramiento que siguió al concurso de Alta Dirección Pública en que resultó seleccionada, en virtud del criterio establecido por esta Contraloría General en el dictamen impugnado. A su vez, el Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente indica, respecto de don Jaime Carvajal Yáñez, que basándose en un informe de su Departamento Jurídico, consideran que el criterio establecido por el dictamen impugnado debe ser aplicado a la situación en comento pues los pronunciamientos de la Contraloría General no pueden “ser objeto de suspensión, plazo, condición o interpretación, en cuanto a su cumplimiento”. En relación a las consultas planteadas conviene indicar, en primer término, que la ley N° 19.882, que Regula la nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica, establece -en su artículo quincuagésimo octavo- respecto de los altos directivos públicos que “Cuando el cese de funciones se produzca por petición de renuncia, antes de concluir el plazo de nombramiento o de su renovación, y no concurra una causal derivada de su responsabilidad administrativa, civil o penal, o cuando dicho cese se produzca por el término del periodo de nombramiento sin que éste sea renovado, el alto directivo tendrá derecho a gozar de la indemnización contemplada en el artículo 148° de la ley 18.834”. Al respecto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha señalado, mediante el dictamen N° 34.842, de 2010, que ahora se impugna, que la indemnización en comento ha sido establecida en razón del cargo de alto directivo público y, por tanto, sólo favorece a los funcionarios que se han desempeñado en tal carácter, de modo que en el cálculo de dicho beneficio económico únicamente debe contabilizarse el tiempo servido en calidad de alto directivo público en la respectiva institución. Dicha argumentación se basa, precisamente, en los presupuestos de hecho en que se apoya el mencionado artículo al establecer el pago aludido. En efecto, se puede apreciar que en las dos situaciones que dan lugar a la indemnización que se estatuye -la petición de renuncia antes de concluir el plazo de nombramiento o de su renovación y el cese producido por el término del periodo de nombramiento sin que éste sea renovado- hacen referencia no solamente de manera nominativa a la especie de cargos mencionados, sino a dos casos que se presentan en relación a los altos directivos públicos en razón de la duración temporal fijada de antemano por la ley para esos cargos. Es así como el artículo quincuagésimo séptimo del cuerpo legal en comento indica que “Los nombramientos tendrán una duración de tres años” precisando, a continuación, que la autoridad competente podrá renovarlos fundadamente, hasta dos veces, por igual plazo. De esta manera, la remisión normativa que hace el citado artículo quincuagésimo octavo al artículo 148, actual 154, de la ley Nº 18.834 -norma legal en que se regula una indemnización para los funcionarios de planta de los Servicios- debe entenderse a la situación de hecho que efectivamente se está regulando en el primer artículo citado, es decir, la de los altos directivos públicos, que como ya se señaló tienen, a diferencia de los funcionarios de planta, un carácter temporal, pues su duración en el cargo se fija de antemano por la ley y, además, el carácter de funcionarios de exclusiva confianza para efectos de su remoción, todo ello unido a un sistema especial de designación, regulado en el Párrafo 3°, del Título VI, de la ley N° 19.882. Es precisamente esta última característica la que determina que la indemnización para los altos directivos públicos se deba entender referida a un determinado nombramiento -fruto del correspondiente proceso de selección-, al que se pone fin por alguno de los dos mecanismos ya aludidos, es decir, por petición de renuncia, antes de concluir el plazo de nombramiento o de su renovación, o por el cese producido por el término del periodo de nombramiento sin que éste sea renovado. Entender que existe alguna continuidad, a efectos indemnizatorios, con las funciones ejercidas antes de dicho nombramiento implicaría desconocer el presupuesto normativo de la indemnización mencionada. En el mismo sentido, resulta necesario manifestar que cuando la ley concede algún beneficio de orden patrimonial, como ocurre en el caso en análisis con la indemnización de que se trata, para que tal derecho ingrese al patrimonio de una persona es necesario que ésta satisfaga todas las condiciones que el propio ordenamiento jurídico dispone para su debida percepción, que en la especie, se refieren precisamente a la exigencia de haber sido desvinculado del cargo de Alta Dirección Pública antes del término del período de nombramiento en las condiciones que el precepto exige o haber terminado su período de designación sin que éste sea renovado. Luego, sobre esta base, es dable expresar que el derecho a obtener dicha indemnización no se había configurado y, por ende, nunca pudo ingresar al patrimonio de los cuatro primeros recurrentes al momento de la emisión del dictamen cuestionado, toda vez que este Organismo lo emitió con fecha 25 de junio de 2010, y a esa data dichos actores, tal como expresan en sus libelos y se desprende de la fecha de cese en sus funciones, aún se encontraban ejerciendo los cargos de Alta Dirección Pública aludidos, sin que se hubiesen verificado, por ende, los requisitos que la ley exige para impetrar la indemnización, por lo que, en ese entonces, únicamente poseían una mera expectativa con respecto a la misma. A mayor abundamiento, cumple advertir que en el régimen estatutario las indemnizaciones por cese de funciones son de derecho estricto y excepcionales, como es el caso de la establecida en el artículo 154 del Estatuto Administrativo vigente, a la que se remite la ley N° 19.882, razón por la cual su alcance e interpretación deben ser de carácter restringido, máxime si, como sucede en la especie, la naturaleza de los cargos para los cuales las ha contemplado expresamente la ley, difiere de aquellos cargos a los cuales se hará extensiva por la aludida remisión normativa. De esta forma, cabe concluir que el dictamen que se impugna no agrega ningún requisito no contemplado en la ley para el cálculo de dicho pago, sino que únicamente viene a precisar su sentido y alcance, por lo que, al no haberse aportado nuevos antecedentes a evaluar, no procede su reconsideración. En cuanto a la supuesta aplicación retroactiva que se le estaría dando al dictamen N° 34.842, planteada por don Jaime Carvajal Yáñez, conviene precisar que respecto a los cambios de jurisprudencia, esta Contraloría General ha indicado en su dictamen N° 65.125, de 2009, que si nuevos estudios o antecedentes autorizan una modificación interpretativa, ella debe producir necesariamente un cambio de jurisprudencia, y en esta situación, en resguardo del principio de seguridad jurídica, el nuevo criterio sólo produce efectos para el futuro, sin afectar las situaciones acaecidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento, sin perjuicio de que si éste se ha originado en la reclamación de uno o más interesados, deban ser los reclamantes los primeros afectados por el cambio. Teniendo presente lo expuesto, debe señalarse que a las situaciones acaecidas con anterioridad al dictamen N° 34.842, de 2010, debe aplicárseles la jurisprudencia vigente en ese momento, reflejada en los dictámenes N°s. 37.474, de 2008, y 10.501 y 56.817, de 2009, entre otros. Precisado lo anterior y en lo que respecta a la situación concreta de los recurrentes, cabe manifestar que de los antecedentes que obran en poder de esta Contraloría General, así como de lo informado por los organismos en que prestaron sus servicios, se desprende que respecto de todos ellos, salvo en el caso de don Jaime Carvajal Yáñez, se ha obrado conforme a derecho. En efecto, en el caso de don Mauricio Caramori Castro, consta que se desempeñó en la Junta Nacional de Jardines Infantiles desde el 21 de marzo de 2003 ejerciendo diversos cargos, el último de ellos el de Director del Departamento de Contraloría Interna, plaza que posteriormente y en virtud de lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 38, de 2003, del Ministerio de Hacienda, pasó a ser adscrita al Sistema de Alta Dirección Pública, en el cual fue designado transitoria y provisionalmente mediante la resolución N° 110, de 2007, de dicho Servicio, hasta que fue nombrado titular a contar del 11 de enero de 2008, mediante la resolución N° 15, de ese año, luego de haber resultado seleccionado en el concurso convocado al efecto en el marco del referido Sistema. Asimismo, aparece que cesó en el ejercicio de dicho cargo a contar del 19 de agosto de 2010, por renuncia no voluntaria, cursada mediante la resolución N° 138, de 2010, de dicha repartición y tomada razón por esta Contraloría General con fecha 1 de septiembre de igual año. Por su parte, doña Orieta Burgos Hermosilla, se desempeñó en la Junta Nacional de Jardines Infantiles, a partir del año 1981, siendo nombrada el año 2001 como Directora Regional de dicha repartición en la Región de Tarapacá, cargo que luego fue concursado en el marco del Sistema de Alta Dirección Pública -en virtud del ya citado decreto con fuerza de ley N° 38- y en que resultó seleccionada, siendo nombrada titular en dicho cargo a contar del 1 de junio de 2009, por la resolución N° 126, de 2009, de la mencionada Entidad. Consta asimismo que cesó en el ejercicio de dicho empleo a contar del 6 de agosto de 2010, por renuncia no voluntaria cursada mediante resolución N° 133, del mismo año, de dicha repartición, y tomada razón por esta Contraloría General con fecha 1 de septiembre de 2010. A su vez, la ex funcionaria doña Claudia Jiménez Mellado, ingresó a la Junta Nacional de Jardines Infantiles el 22 de octubre del año 2007 en calidad de Directora Regional de dicho Servicio en la Región de Arica y Parinacota. Posteriormente se realizó un concurso para proveer dicho cargo, creado por el decreto con fuerza de ley N° 12, de 2007, del Ministerio de Hacienda, en el marco del Sistema de Alta Dirección Pública. En dicho concurso la aludida funcionaria fue seleccionada, siendo nombrada mediante la resolución N° 126, de 2008, de la aludida repartición, empezando a ejercer sus funciones en razón de dicho nombramiento el 1 de agosto de 2008. Concluyó el ejercicio de dicho cargo por renuncia no voluntaria a partir del 22 de septiembre de 2010, según consta en la resolución N° 165, del mismo año, del mencionado Servicio, tomada razón por esta Entidad Fiscalizadora con fecha 3 de noviembre de 2010. Respecto de la ex funcionaria Patricia Echeverría Jara, ésta se desempeñó como Subdirectora Administrativa del Servicio de Salud Metropolitano Occidente desde el año 2003, y una vez realizado el concurso de Alta Dirección Pública -a raíz de la inclusión de aquel cargo en este Sistema mediante el decreto con fuerza de ley N° 37, de 2003, del Ministerio de Hacienda-, fue nombrada en virtud del resultado del mismo desde el 1 de agosto de 2007 mediante la resolución N° 293, de igual año, del mencionado Servicio. Aparece, asimismo, que su cese se produjo al término del periodo de designación, que se cumplió el 31 de julio de 2010 y que no fue renovado. De esta forma, los recurrentes sirvieron los cargos de altos directivos públicos -que les dieron derecho a la indemnización de que se trata en los términos fijados por la jurisprudencia confirmada por este acto- durante el lapso de dos años y siete meses, el señor Caramori; un año y dos meses, la señora Burgos; dos años y un mes, la señora Jiménez y, tres años, la señora Echeverría, razón por la cual, sólo tienen derecho a ser indemnizados por el monto que corresponda, respectivamente, de acuerdo a esos periodos, sin que puedan sumarse a los efectos del cómputo del beneficio de que se trata el tiempo servido en otros cargos en los Servicios referidos -o en cualquier otro-, o en el mismo cargo pero producto de anteriores designaciones, tal como se ha precisado precedentemente. En el caso de don Jaime Carvajal Yáñez, consta que éste ingresó al Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente en el año 2000, en el cargo de Subdirector Administrativo, en el que fue designado titular el 5 de marzo de 2003. Posteriormente, participó en un proceso de selección del Sistema de Alta Dirección Pública -a raíz de lo dispuesto en el aludido decreto con fuerza de ley N° 37- y fue nombrado en aquel cargo fruto del concurso correspondiente a partir del 1 de junio de 2009, mediante la resolución N° 492, de dicho año, emanada del respectivo Servicio. Cesó en su cargo por renuncia no voluntaria a partir del 14 de junio de 2010, según consta en la resolución N° 328, de igual año, del citado Servicio de Salud, tomada razón por esta Contraloría General el 6 de agosto de la misma anualidad. De lo dicho se desprende que la renuncia aludida se hizo efectiva con anterioridad a la dictación del referido dictamen N° 34.842, emitido el 25 de junio de 2010. Lo anterior, atendido lo dispuesto en el artículo 147, inciso segundo, de la citada ley N° 18.834, en cuanto indica que “La renuncia deberá presentarse por escrito y no producirá efecto sino desde la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto o resolución que la acepte, a menos que en la renuncia se indicare una fecha determinada y así lo disponga la autoridad”. En este sentido la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha señalado, en su dictamen N° 6.032, de 2000, que al presentarse una renuncia desde una fecha determinada y ser aceptada de esta forma por la autoridad competente conlleva que esa sea la data a partir de la cual operará la citada causal de expiración de funciones, esto es, en la especie, a contar del 14 de junio de 2010. De esta manera resulta procedente entender que respecto de este último funcionario se debe realizar el pago de la indemnización teniendo en consideración la jurisprudencia vigente antes de la emisión del dictamen N° 34.842, de 2010, por lo que dicho pago debe calcularse a la luz de aquélla y no como indica ese pronunciamiento, que es lo que se ha hecho en la especie, razón por la cual el Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente debe tomar las medidas adecuadas a este efecto. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República