Dictamen N° 21038/2010

N° 21.038 Fecha: 22-IV-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Roberto Godoy Fuentes, quien prestó servicios en la Subsecretaría de Previsión Social, contratado a honorarios como agente público, para reclamar diversos vicios de legalidad respecto del procedimiento disciplinario ordenado instruir por la resolución exenta N° 530, de 2008, de la aludida entidad, al término del cual se le aplicó la medida disciplinaria de multa de un 20% de su remuneración mensual, a través de la resolución N° 26, de 2009, de dicha Subsecretaría, tomada razón con fecha 15 de julio de 2009. Como cuestión previa, es necesario indicar que, según el mismo afectado manifiesta, las alegaciones ahora efectuadas fueron ya presentadas en las diversas instancias procesales del sumario, las cuales, en su totalidad, se rechazaron por las autoridades llamadas a resolverlas. En primer término, el recurrente alega que los distintos funcionarios que actuaron como fiscal sumariante eran servidores directivos grado 3 de la E.U.S., por lo que tendrían menor jerarquía que él, añadiendo que no fue apercibido para formular causales de implicancia o recusación en su contra. A este respecto, es menester precisar que, tal como lo reconoce el peticionario, al momento de la formulación de cargos se encontraba vinculado con la Administración en virtud de un contrato a honorarios a suma alzada en calidad de agente público, y no asimilado a un grado de la planta del Servicio, por lo que no resulta posible sostener que los respectivos fiscales hayan tenido una jerarquía inferior a la del involucrado. Por otra parte, y de acuerdo con el criterio contenido en los dictámenes N os 3.737, de 1999, y 13.022, de 2010, de esta Entidad de Control, la omisión del trámite de apercibimiento para recusar al fiscal o al actuario no reviste el carácter de actuación esencial que impida al inculpado defenderse y, por ende, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 144 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, la circunstancia anotada no vicia el procedimiento sumarial de la especie. Enseguida, reclama por la falta de descripción de la conducta típica en los cargos que se le formularon, sobre lo cual es dable señalar que desvirtúa lo anterior el hecho que de los descargos presentados por el afectado se desprende que éste tuvo una cabal comprensión de los reproches deducidos en su contra, puesto que en su extenso escrito hace un completo análisis sobre asuntos de forma y de fondo contenidos y descritos en el acta respectiva, por lo que sólo cabe desestimar esta alegación. Continúa el ex funcionario aduciendo que hubo una inadecuada fundamentación de la resolución exenta N° 101, de 2009, del Subsecretario de Previsión Social, que le aplicó la medida disciplinaria de multa de un 20% de su remuneración mensual. Sobre el particular, es forzoso hacer presente que analizado el expediente respectivo, ha podido advertirse que la aludida resolución exenta N° 101, de 2009, rolante a fojas 672 y siguientes de autos, hace un análisis pormenorizado y razonado de los hechos materia del sumario de la especie, acreditando la responsabilidad administrativa y los cargos formulados por la fiscalía instructora, refiriéndose a las alegaciones invocadas por el inculpado. Por su parte, reclama también por la falta de notificación de los actos administrativos que fallaron los recursos deducidos, respecto a lo cual cabe recordar que el dictamen N° 6.334, de 2010, entre otros, de esta Entidad de Control, concluye que tales resoluciones constituyen una actuación procesal interna del sumario, bastándole a la autoridad dejar constancia en el expediente de la circunstancia de no haber dado lugar a ellos, motivo por el cual la omisión de la notificación de tales pronunciamientos no es un vicio que invalide las actuaciones practicadas en el correspondiente sumario administrativo. Prosigue el ocurrente alegando que a la fecha de los hechos sancionados se encontraba bajo la dependencia jerárquica de la Subsecretaría del Trabajo, y por ende, tanto el fiscal como el Subsecretario de Previsión Social estarían privados de legitimidad activa para formularle cargos y aplicarle la medida correspondiente. En lo que se refiere a esta alegación, es preciso manifestar que mediante el decreto N° 72, de 28 de diciembre de 2007, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, se aprobó el contrato a honorarios suscrito por la Subsecretaría de Previsión Social y el señor Godoy Fuentes, para el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de julio de 2008, época durante la cual se verificaron las actuaciones irregulares del inculpado, que fueron materia de los cargos formulados en su contra a fojas 525 de autos y posterior sanción, por lo que es dable concluir que no ha existido la inhabilidad indicada respecto de ninguno de los dos funcionarios precitados. Ahora bien, en cuanto a que el interesado, como él lo sostiene, no habría tenido la condición de funcionario público ni responsabilidad administrativa, por haber sido contratado a honorarios, es preciso indicar que las infracciones que se le reprochan corresponden a hechos acaecidos en el período en que el ocurrente tuvo la calidad de agente público, siendo menester recordar, en armonía con la jurisprudencia de este Ente de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 4.463, de 2002, que quienes se desempeñan en esa modalidad tienen, para estos efectos, el carácter de funcionarios públicos y, en ese contexto, deben observar el principio de probidad administrativa y están sujetos a responsabilidad administrativa. En otro orden de materias, cabe anotar, a diferencia de como parece entenderlo el afectado, que a éste no se le sanciona por haber elegido en forma unilateral los inmuebles en los que se hicieron las remodelaciones, ni porque las autorizaciones para dichos pagos fueron otorgadas de manera ilegal, sino porque no adoptó las providencias conservativas mínimas para proteger el interés fiscal, dado que, si bien él no era el responsable de emitir los documentos para renovar y suscribir los contratos de arrendamiento respectivos ni de firmar las resoluciones que autorizaban los desembolsos de las remodelaciones, sí tenía como responsabilidad revisar los plazos y fechas de término de los arriendos y controlar que el gasto fuera racional y obedeciera a “remodelaciones menores” y no como en algunos casos, en que los costos de dichas modificaciones superaban incluso el valor de la tasación de los inmuebles. Por tanto, el hecho de que materialmente otras autoridades estaban llamadas a ejecutar determinados actos, no le resta responsabilidad en cuanto a la racionalidad y oportuno control de sus funciones como director de su unidad a la época de los hechos ya descritos. Luego, el reclamante relata una serie de consideraciones que probarían, a su juicio, la falta de fundamento de los reproches efectuados en su contra, ya que, en su opinión, tanto el fiscal como el Subsecretario ya aludidos, habrían interpretado en forma errónea el alcance del principio de probidad administrativa, en especial en lo que al deber de eficacia y eficiencia se refiere, estimando que no se han verificado las consecuencias que necesariamente deben producirse para que se tipifique su conducta como una vulneración al señalado principio. Sobre el particular, es forzoso anotar que del proceso disciplinario de que se trata aparece que la responsabilidad de don Roberto Godoy Fuentes ha sido amplia y fehacientemente comprobada en relación con su falta de control y el perjuicio efectivo que ha sufrido el interés fiscal a consecuencia del incumplimiento de sus cometidos, siendo dable añadir que esta Entidad Fiscalizadora no advierte ninguna ilegalidad o arbitrariedad en lo que atañe a la ponderación que se hace, tanto de los hechos como de los medios de prueba de la investigación. Finalmente, en cuanto a la denuncia que formula respecto del Subsecretario de Previsión Social, por el hecho de haber enviado un oficio a la Ministra de Planificación informándole que la resolución que le aplicó la medida expulsiva fue tomada razón por esta Contraloría General, ya que, a su juicio, éste habría tenido como objetivo desacreditarlo, es dable indicar que, revisados los términos de dicho documento, esta Contraloría General no aprecia otro objetivo que uno meramente informativo, siendo dable añadir, respecto a los documentos acompañados por el señor Godoy Fuentes en su segunda presentación, los que habría entregado a la autoridad al momento de dejar su cargo, que su contenido no modifica su responsabilidad acreditada en la investigación de que fue objeto. En las condiciones anotadas, esta Entidad de Control desestima las alegaciones de don Roberto Godoy Fuentes, concluyendo que el proceso sumarial de que se trata se ajustó a derecho. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República