Dictamen N° 27290/2010

N° 27.290 Fecha: 20-V-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Presidencia de la República, para solicitar un pronunciamiento relativo a la posibilidad de poner término anticipado a los servicios de los empleados a contrata, considerando que en la prórroga de sus designaciones para el presente año fue omitida la expresión que indicaba que ellas regirían “mientras sean necesarios sus servicios”. Además, se hace presente que en los contratos a honorarios vigentes para este año se incorporó una cláusula que obliga a esa repartición, en caso de poner término al convenio, a dar aviso en forma previa al prestador, por escrito y con una anticipación de 60 días, la que estima carecería de validez por las razones que expone. En relación con el primer aspecto planteado, debe manifestarse que siempre que del acto administrativo que contiene la prórroga de la contrata, aparezca claramente que esa medida ha sido adoptada en los mismos términos fijados en la contratación primitiva -esto es, que el cargo del funcionario esté asimilado a igual planta y corresponda a idéntico grado que el de la contrata original y sus prórrogas- y ésta contemplaba el enunciado antes citado, debe entenderse que tal estipulación rige también respecto de la prórroga, incluso cuando se ha omitido tal fórmula, toda vez que la contratación mantiene su estado original mientras no se deje expresa constancia de que se ha modificado alguna de sus condiciones, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N os 60.678, de 2005 y 12.769, de 2008. Ahora bien, del examen de la resolución exenta N° 330, de 2010, de esa Presidencia, mediante la cual se dispuso la renovación de las contrataciones del personal que menciona, no consta que en la especie la autoridad haya efectuado alguna enmienda del tipo antes anotado, al disponer las prórrogas de los empleados a que se refiere el citado documento, dado que sólo se omitió explicitar la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios” u otra expresión equivalente, la que, en la medida que se encuentre establecida en las respectivas contrataciones primitivas, regirá, de igual modo, para las prórrogas que se dispusieron para el presente año. Precisado lo anterior, corresponde referirse a la validez de la cláusula incorporada en los contratos a honorarios que obliga a esa repartición, en caso de poner término al convenio, a dar aviso en forma previa al prestador, por escrito y con una anticipación de 60 días. Sobre este punto, cabe expresar que a las personas contratadas a honorarios es posible concederles análogos derechos que los establecidos para los servidores regidos por las leyes 18.834 o 18.883, Estatuto Administrativo y Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, respectivamente, como por ejemplo feriados, licencias y permisos, siempre que con relación a éstos se cumplan las mismas condiciones y requisitos que los que se exigen para que los empleados públicos hagan uso de tales beneficios, ello, en la medida que aquéllos se hayan acordado explícitamente en el pertinente convenio, siendo dable agregar que, en todo caso, éstos no pueden ir más allá de los que la ley prescribe para quienes tienen la calidad de funcionarios públicos, como se ha precisado, entre otros, en los dictámenes N os 28.235, de 2001, 29.501, de 2003, y 44.479, de 2005, de esta Entidad de Fiscalización. En este sentido, la jurisprudencia de este Organismo de Control contenida en el dictamen N° 25.694, de 2005, ha señalado que admitir una aplicación rigurosa del principio de la libertad contractual en la celebración de los pactos a honorarios, importaría debilitar notablemente otros principios vigentes en el ámbito de la Administración del Estado que, por el interés público que persiguen, deben tener preponderancia sobre los que gobiernan la contratación privada, de modo que, permitir, en este contexto, que en virtud del citado principio puedan convenirse toda clase de privilegios, afectaría potencialmente el principio de probidad administrativa, puesto que al no existir límites precisos para esos acuerdos, fácilmente se verían debilitados los intereses públicos existentes en la contratación de que se trate, en provecho del interés particular del prestador de los servicios y, por consiguiente, en desmedro de aquéllos. De esta forma, prosigue el mencionado dictamen, en ausencia de parámetros objetivos que permitan restringir los beneficios que se estipulen, lo anterior podría implicar también un severo daño a la eficiencia con que la Administración debe gestionar sus recursos, según se ordena en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, toda vez que por esta vía podrían llegar a otorgarse derechos excesivos que menoscaben su patrimonio de una manera que no guarde relación con las contraprestaciones pactadas; aún más, la aplicación irrestricta de la libertad contractual en los convenios a honorarios que celebren los órganos administrativos significaría vulnerar el principio de igualdad ante la ley, conforme al cual, en lo que interesa y según lo dispone el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política, la autoridad se encuentra impedida de efectuar diferencias arbitrarias. En consecuencia, concluye la aludida jurisprudencia, no resulta lógico entender que quienes excepcionalmente son llamados a prestar funciones para la Administración del Estado, sin integrarla, tengan derechos que el ordenamiento jurídico no otorga a quienes pertenecen a ella y que, por mandato legal, están naturalmente destinados a ejecutar las labores propias de la institución respectiva, por lo que reconocer a las autoridades administrativas la facultad de celebrar contratos a honorarios con la posibilidad de pactar beneficios que exceden en su naturaleza a los que el derecho concede a los funcionarios públicos o, más aún, privilegios que ni siquiera se contemplan para estos últimos, como ocurre en la especie con el lapso de aviso previo en cuestión, constituye una diferencia que discrimina arbitrariamente en perjuicio de los empleados de planta y a contrata, quienes no gozan del mismo en el evento de disponerse el cese de sus funciones. En consecuencia, y atendido lo expresado, no cabe sino colegir que no se ajusta a derecho una cláusula estipulada en contratos a honorarios en la que se obligue a la Administración, en caso de poner término a los servicios del prestador, a entregar a éste un aviso previo, por escrito y con la antelación antes indicada, por ser ésta improcedente en tales acuerdos de voluntades, razón por la cual, en la eventualidad anotada, bastaría con que la autoridad adoptara dicha decisión en forma pura y simple, notificándosela al afectado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República