Dictamen N° 33930/2011

N° 33.930 Fecha: 27-V-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Cornelio Chipana Herrera, ex funcionario de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, para reclamar del sumario administrativo ordenado instruir por medio de la resolución exenta N° 836, de 2008, de esa repartición, a cuyo término se le aplicó la medida de destitución, a través de la resolución N° 194, de 2010, de igual origen, ya que estima que dicho proceso adolecería de graves vicios, por lo que solicita que aquélla se deje sin efecto. Requerido su informe, el aludido Servicio se refirió a lo manifestado por el peticionario, y remitió el expediente sumarial en cuestión. En primer lugar, cabe precisar que la impugnación de la especie se refiere a un proceso afinado, respecto de los cuales la jurisprudencia administrativa de este origen, contenida en los dictámenes N os 2.098, de 2002 y 24.074, de 2010, entre otros, ha declarado que la medida disciplinaria impuesta a un servidor público no puede ser modificada una vez tomado razón el acto administrativo que la materializa, a menos que, previa reapertura del correspondiente proceso sumarial, se acredite en forma inequívoca que al momento de emitirse se incurrió en un vicio de legalidad, o bien que existen hechos nuevos, no conocidos en el proceso y cuya magnitud es tal que permiten alterar sustancialmente lo resuelto por la autoridad sancionadora. Puntualizado lo anterior, resulta necesario anotar que esos presupuestos no se configuran en el caso de la especie, por cuanto las alegaciones planteadas por el recurrente resultan ser coincidentes con aquéllas hechas valer durante el sumario en análisis, en particular en sus descargos, a fojas 500 y siguientes del expediente, y en el recurso de reposición interpuesto con fecha 6 de julio de 2010, defensas que, por cierto, fueron tenidas en consideración por este Órgano de Control al efectuar el examen preventivo de legalidad de la antedicha resolución N° 194, de 2010, de la cual se tomó razón el 13 de octubre de 2010. Luego, en cuanto a los cuestionamientos que expresa el interesado, sobre la forma en que se habrían acreditado el segundo y tercer cargo formulados en autos, cabe tener presente que, según los dictámenes N os 61.869, de 2004, 62.969, de 2009 y 77.321, de 2010, entre otros, de esta Institución de Control, el mérito que puedan tener los diversos elementos probatorios que consten en la investigación, es un aspecto que debe ser apreciado por quien substancia el proceso disciplinario y por la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria, y que resulta ajeno a la competencia de esta Entidad Fiscalizadora, la que deberá, en todo caso, representar lo actuado cuando se observe la existencia de alguna ilegalidad o arbitrariedad, lo que no se aprecia en la tramitación y conclusión del proceso sumarial del caso. Por su parte, en lo que se refiere a que no existiría proporcionalidad entre las faltas acreditadas y la sanción impuesta, cabe puntualizar que, examinado el sumario, consta que a fojas 350 y siguientes se imputaron tres actuaciones al sumariado, todas ellas constitutivas de vulneraciones al principio de probidad administrativa, y que demuestran un desapego inexcusable de su parte, respecto de los procesos internos del organismo y los intereses superiores de la institución, más reprochable aún, atendida su calidad de directivo, cuya gravedad fue calificada, en definitiva, por la instancia sancionadora, estimándola suficiente para aplicarle el castigo máximo que contempla el régimen disciplinario, cual es la desvinculación del servidor infractor. Sobre este punto, es necesario aclarar que las actuaciones de un funcionario que puedan implicar una contravención al referido principio son múltiples, de modo que ponderar la magnitud de la gravedad de la infracción compete a la Administración activa, lo que guarda armonía con lo señalado en los dictámenes N os 2.890, de 2007 y 52.603, de 2009, de este Ente Contralor. En este sentido, y en relación al tercer cargo reprochado al afectado, debe tenerse presente la declaración de doña Lina Cerda Sobarzo, a fojas 212 y 213 del expediente, la que afirma haber sido presionada por el requirente para suscribir un informe financiero emitido con fecha 10 de noviembre de 2005, sin el estudio que habitualmente efectuaba la Unidad de Administración, lo que implicó la liberación de una boleta de garantía, testimonio que se encuentra respaldado por el documento que rola a fojas 216 de autos, en que la declarante dejó constancia expresa que ese antecedente no fue revisado por la antedicha Unidad, y que la indicada garantía fue liberada por orden del Subdirector de la época, don Cornelio Chipana Herrera, situación que fue informada con mayor extensión por la servidora ya individualizada a su superior jerárquico, mediante el instrumento interno N° 08-151/2005, adjunto a fojas 217 y 218 del sumario en análisis. De este modo, y contrariamente a lo que sostiene el interesado, en la situación de la especie se aprecia la debida correspondencia entre las infracciones establecidas y la sanción impuesta, debiendo considerarse que la tercera actuación descrita, por sí sola, ameritaba la aplicación de la medida impugnada. Acto seguido, sobre lo que manifiesta el ex funcionario de que se trata, en cuanto a que no le fue notificado el rechazo de la reposición que opuso a la mencionada medida disciplinaria, lo que le habría impedido ejercer sus defensas ante este Órgano Fiscalizador, se debe anotar que, tal como se precisó en el dictamen N° 37.143, de 2009, de este origen, los sumarios administrativos son procedimientos reglados previstos en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, la que determina debidamente su tramitación y permite al inculpado hacer valer sus planteamientos en las diversas instancias contempladas al efecto, las cuales tienen por finalidad garantizar la adecuada protección de sus derechos, con miras a configurar un debido proceso, de manera que, respecto de ellos, no caben otros trámites que los previstos en la normativa contenida en ese cuerpo legal, dentro de los cuales no se encuentra la notificación de la resolución que desestima un recurso, por lo que la omisión de tal trámite, no puede constituir vicio procedimental alguno. Sin perjuicio de lo señalado, es pertinente indicar que la falencia que se alega, en nada ha impedido que el interesado formule sus alegaciones ante este Ente Contralor, las que han sido detenidamente estudiadas en relación con el mérito del sumario administrativo que se instruyó en su contra, lo que ha permitido establecer que aquél se tramitó de acuerdo con la normativa estatutaria y la jurisprudencia administrativa aplicables. A su turno, en lo relativo a que el aludido proceso sobrepasó los plazos legales, cumple con manifestar que los términos fijados por el ordenamiento jurídico para que los órganos de la Administración del Estado o sus agentes desarrollen sus cometidos, no son fatales, por lo que su inobservancia no afecta la validez de las actuaciones realizadas en forma extemporánea, sin perjuicio de las responsabilidades en que puedan incurrir los funcionarios por el retraso en el cumplimiento de sus deberes, siendo facultad de la superioridad que ordenó su instrucción, determinar si amerita incoar un procedimiento disciplinario por tal motivo, lo que resulta conforme con lo declarado en los dictámenes N os 53.505, de 2010 y 7.389, de 2011, ambos de este origen. Luego, sobre la falta de ponderación de las circunstancias atenuantes que concurrirían a favor del requirente, cabe señalar que el hecho que la superioridad no haya tenido en consideración esos antecedentes no constituye arbitrariedad alguna, por cuanto, tal como ha sostenido la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, entre otros, en sus dictámenes N os 49.465, de 2006, 47.412, de 2007 y 5.212, de 2009, al estar asignada por la ley una sanción específica respecto de quienes incurren en infracciones graves al principio de probidad administrativa -como ocurre en la especie-, la jefatura que ejerce la potestad disciplinaria se encuentra en el imperativo de disponerla, sin que pueda aplicar otra medida correctiva, ni analizar las circunstancias que eventualmente podrían aminorar la responsabilidad funcionaria de aquéllos. Por su parte, en cuanto a la prescripción de la acción disciplinaria que alega el solicitante, es menester recordar que, según prescribe el artículo 158 del precitado Estatuto Administrativo, la acción disciplinaria de la Administración contra el funcionario, prescribe en cuatro años contados desde el día en que éste hubiera incurrido en la acción u omisión que le da origen. Asimismo, conforme al inciso primero del artículo 159 del mismo cuerpo legal, la prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, si el funcionario incurriere nuevamente en falta administrativa, y se suspende desde que se formulen cargos. A su turno, el inciso segundo de esta disposición establece que si el proceso administrativo se paraliza por más de dos años, o transcurren más de dos calificaciones funcionarias sin que haya sido sancionado el servidor afectado, continuará corriendo el plazo de la prescripción como si no se hubiere interrumpido. Ahora bien, en la especie cabe precisar que de la revisión de los antecedentes, se advierte que la primera y tercera de las conductas que se imputaron al afectado se cometieron el 10 de noviembre de 2005, en tanto la segunda tuvo lugar el 2 de febrero de 2006, fecha esta última desde la cual procede contabilizar el término extintivo que se invoca, atendida la norma de interrupción antes trascrita. Asimismo, se debe considerar que los cargos se formularon el 1 de junio de 2009, produciéndose desde esa data, conforme al referido artículo 159 de ley N° 18.834, la suspensión del antedicho término extintivo. Siendo ello así, y acorde a la ya indicada regla de suspensión de la prescripción, al dictarse la resolución terminal el 6 de septiembre de 2010, en la situación examinada sólo había transcurrido una calificación funcionaria, el 31 de diciembre de 2009, de modo que, en su caso, no pudo operar la anotada causal de extinción de responsabilidad. Finalmente, sobre la alegación planteada por el peticionario, relativa a que la fiscalía no entrevistó a todos los testigos cuya declaración pidió, en particular, al ex Director Nacional de ese Servicio, don Aroldo Cayún Anticura, es dable anotar que, conforme aparece de los antecedentes examinados, en sus descargos a fojas 482 de autos, el ocurrente solicitó que se invitara a deponer a la aludida ex autoridad, precisando los puntos sobre los que debía pronunciarse, accediendo el instructor a fojas 813 del expediente a realizar dicha diligencia, pero por escrito, lo que se concretó enviándole un oficio por carta certificada a un domicilio en la ciudad de Santiago, tal como aparece a fojas 910 a) del mismo legajo, donde se le indicó los aspectos a los que habría de referirse. De acuerdo con el mérito del proceso, si bien el mencionado ex Director no dio respuesta al requerimiento que se le formuló, lo cierto es que tal omisión no puede ser imputada a la fiscalía administrativa, atendido que, a la data en que se le emplazó, aquél carecía de la calidad de funcionario de esa institución. Sin perjuicio de lo manifestado, es menester hacer presente que la materia sobre la cual debió informar el señor Cayún Anticura era de carácter general, no relacionada directamente con los cargos que se reprocharon al interesado, por lo que no se aprecia que el prescindir de su declaración, haya podido influir en los resultados del proceso en cuestión. A mayor abundamiento, es útil recordar que según el criterio contenido en el dictamen N° 67.819, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora, el instructor deberá acceder a las diligencias solicitadas sólo si ellas resultan útiles, pertinentes y plausibles para esclarecer los hechos que han sido objeto de la investigación y para determinar el grado de responsabilidad que en ellos cabe al inculpado, de modo que, aun en el evento de no haberse dado lugar a la actuación solicitada, no habría existido en ello anomalía alguna, ya que, tal como se anotó, la prueba de que se trata no resultaba conducente al establecimiento de los sucesos objeto del sumario. Conforme a lo expuesto, este Ente Fiscalizador rechaza los reclamos deducidos por el recurrente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República