Dictamen N° 46197/2020

Nº E46197 Fecha: 26-X-2020 El Departamento de Previsión Social y Personal de esta Contraloría General (DPSP), ha solicitado un pronunciamiento sobre las circunstancias que habilitan a un empleado civil de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas para tener derecho al beneficio del sueldo superior, particularmente al tercer sueldo superior previsto en el artículo 184 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional -Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas-, y, por ende, incluirlo en el cálculo de sus respectivas pensiones. Requerida de informe, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas lo emitió, acompañando la presentación efectuada por las Asociaciones Nacionales de Funcionarios de la Subsecretaría de Marina, de la Subsecretaría de Guerra y de la Subsecretaría de Aviación, antecedentes que se han tenido a la vista. Como cuestión previa, cabe recordar que el artículo 6° transitorio de la ley N° 20.424, que contiene el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, facultó, por una parte, al Presidente de la República para que mediante uno o más decretos con fuerza de ley, fijara las plantas y escalafones de personal de las nuevas Subsecretarías de esa cartera de Estado y, por otra, para dictar la normativa necesaria para disponer el traspaso y encasillamiento del personal de planta y a contrata, en servicio a la fecha de publicación de la ley en comento, desde las Subsecretarías de Guerra, Marina y Aviación y de la Dirección Administrativa del aludido Ministerio, a las nuevas plantas de personal que fije o bien, a plantas de personal transitorias y en extinción. Su artículo 7° transitorio añadió, en lo pertinente, que los funcionarios públicos de esa cartera de Estado que al momento de entrar en vigencia esta norma se encontraren afectos al régimen previsional y remuneracional de las Fuerzas Armadas, continuarán rigiéndose por este para todos los efectos legales y reglamentarios. Agrega que el decreto con fuerza de ley que fijase las plantas consideraría entre sus disposiciones, la posibilidad, oportunidad y procedimientos para que dicho personal pudiera elegir entre mantenerse en ese régimen o traspasarse al del decreto ley N° 249, de 1973, sobre escala única de sueldos. En cumplimiento del referido precepto transitorio se dictó el decreto con fuerza de ley N° 3, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional, publicado en el Diario Oficial el día 9 de agosto de 2011, por medio del cual se fijó la planta de personal de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y, además, se dispuso el traspaso a esa nueva repartición, sin solución de continuidad, del personal que allí se indica, el que comprendió a funcionarios de planta y a contrata, en las condiciones que señala. Precisado lo anterior, el presente pronunciamiento resulta aplicable al personal civil que, habiendo sido traspasado y encasillado en la planta de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, se mantuvo afecto al mencionado sistema remuneratorio de las entidades castrenses. Sobre el particular, en primer término, es dable señalar que de acuerdo al artículo 182 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, los empleados civiles tendrán derecho a sueldos superiores, cada cuatro años de servicios de aquellos válidos para el retiro establecidos en los artículos 77 y 78 de la ley Nº 18.948, el que se concederá siguiendo el orden correlativo de los grados de la escala de sueldos de las Fuerzas Armadas, con la limitación de que no se podrá percibir por este concepto una renta mayor a la del grado de renta precedente al superior de aquella que les corresponde según su ubicación en la planta respectiva. Enseguida, su artículo 183 establece que el sueldo superior es un beneficio irrenunciable y se reconocerá de oficio por la respectiva Dirección del Personal o Comando de Personal, con sesenta días de anticipación a la fecha del cumplimiento del requisito. Luego, el artículo 184 de la misma normativa prevé que sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el personal a que se refiere este párrafo tendrá derecho a percibir el sueldo superior al que se encuentre en posesión, en lo pertinente: a) El que teniendo más de quince años de servicios válidos para el retiro, haya permanecido diez o más años sin ascender en un grado determinado por causa que no le sea imputable o por encontrarse en el grado máximo del escalafón respectivo o pertenecer a plantas que no forman escalafón; y e) Los empleados civiles que completen treinta años de servicios efectivos. Añade en su inciso segundo, que el derecho al beneficio por la causal establecida en la letra a), se reconocerá por la Dirección del Personal o Comando de Personal que corresponda a petición expresa del interesado, salvo en el caso del personal que inicie el trámite de retiro con derecho a pensión a quien se le reconocerá de oficio. Los demás, se otorgarán de oficio por dicha Dirección o Comando en la misma forma regulada en el artículo 183. En tanto, su inciso tercero dispone que el beneficio contemplado en ese artículo solo procederá por una de las causales antes establecidas, aun cuando el personal reúna, además, los requisitos que lo habilitarían para impetrarlo en virtud de las otras. Sobre lo anterior, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 7.376, de 1988; 3.235, de 1997; y 65.727, de 2013, entre otros, ha establecido que la promoción de un empleado podrá efectuarse por vía del ascenso, nombramiento o del encasillamiento. Agrega que el sueldo superior es un estipendio que debe ser absorbido por las futuras promociones dispuestas a favor de quien lo percibe, concluyendo que, cuando por la vía de la promoción aumenta el grado remuneratorio, se debe gozar de todos los emolumentos asociados a esa nueva posición jerárquica, lo que implica, en definitiva, la absorción del o los sueldos superiores que se poseían, dependiendo del grado que se obtenga en la pertinente promoción. El último pronunciamiento citado concluyó, además, que los empleados civiles que antes del encasillamiento percibían uno, dos o tres sueldos superiores, han debido perder aquellos, si experimentaron, con ocasión del encasillamiento dispuesto en la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, un aumento de grado que les permitió gozar de la totalidad de las rentas correspondientes a la nueva posición jerárquica que alcanzaron y cuyo sueldo se les pagó en virtud de aquel. Por otro lado, de acuerdo con la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 43.839, de 2010; 49.443, de 2016; y 7.274, de 2019, entre otros, la regla general en materia de mayores rentas es que solo pueden percibirse hasta dos, las que se obtienen en forma secuencial, constituyendo el beneficio del tercer sueldo superior, regulado en el mencionado artículo 184, una excepción a la referida regla y, por tal motivo, de aplicación estricta. De este modo, esos emolumentos han de disfrutarse en la secuencia lógica en que están establecidos, vale decir, el primero, el segundo y, finalmente, el tercero, sin que pueda disfrutar de este último quien no ha obtenido previamente el segundo. Ahora bien, de conformidad con lo anterior, los planteamientos efectuados por el DPSP serán respondidos en el orden que procede: 1. En cuanto a las condiciones para acceder al sueldo superior previsto en la aludida letra a) del citado artículo 184, es menester indicar que se requiere que el funcionario tenga más de quince años de servicios válidos para el retiro, y haber permanecido diez o más años sin ascender en un grado determinado por causa que no le sea imputable o por encontrarse en el grado máximo del escalafón respectivo o pertenecer a plantas que no forman escalafón; encontrarse percibiendo el primer y segundo sueldo superior -esto es, que ellos no hayan sido absorbidos por encasillamiento u otra promoción-, y, además, haberlo solicitado ante la Dirección del Personal. Ello, a menos que haya iniciado el trámite de retiro con derecho a pensión, caso en el cual se le reconocerá de oficio. Asimismo, es útil señalar que el derecho a gozar de los sueldos superiores constituye, por su propia naturaleza, un beneficio compensatorio de carácter pecuniario, ya que su otorgamiento procede en favor del personal que no es ascendido, no obstante estar en condiciones de hacerlo (aplica dictámenes N°s. 1.166, de 1996; 3.878, de 1997 y 66.016, de 2009, entre otros). Por su parte, respecto al tercer sueldo superior establecido en la letra e) del aludido artículo 184, aparece que tendrá derecho a él, el empleado civil que complete treinta años de servicios efectivos y que se encuentre percibiendo el primer y segundo sueldo superior, beneficio que deberá serle reconocido de oficio por la respectiva Dirección del Personal, con sesenta días de anticipación a la fecha del cumplimiento del requisito, según lo dispuesto en el inciso segundo del citado precepto. En este aspecto, es dable precisar que en armonía con los dictámenes N°s. 57.482, de 1976; 3.832, de 1985; 45.928, de 2006; de este Organismo Fiscalizador, para los efectos de percibir los anotados beneficios (letras a y e), el servidor no solo debe haber obtenido con anterioridad el primer y segundo sueldo superior, sino que, además, todos ellos deben haber sido otorgados en servicio activo, y solo aquellos así reconocidos pueden ser incorporados para el cálculo de la pensión correspondiente. No obstante, cabe enfatizar que en el caso previsto en la anotada letra a) del artículo 184, el referido beneficio se reconocerá de oficio cuando el servidor haya iniciado el trámite de retiro con derecho a pensión, y siempre que durante su servicio activo haya percibido el primer y el segundo sueldo superior. 2. Respecto a la posibilidad de que los excesos de tiempo servido en grados anteriores y no utilizados para los efectos de disfrutar de sueldos superiores, puedan computarse con posterioridad a una promoción para el reconocimiento de dicho beneficio, es dable recordar que el artículo primero transitorio del citado decreto con fuerza de ley N° 3, de 2011, dispuso el traspaso sin solución de continuidad, desde las antiguas Subsecretarías de Guerra, de Marina y de Aviación a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, del personal que indica -entre los que se encuentran los servidores por los que se consulta-, que estuviera cumpliendo funciones a la fecha de publicación de la ley N° 20.424 y continuaba en servicio a la fecha de publicación de ese decreto con fuerza de ley. En ese sentido, el traspaso de que se trata se realizó sin la existencia de períodos discontinuos, por lo que el lapso en que los funcionarios de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas se desempeñaron en alguna de las antiguas Subsecretarías de Guerra, de Marina o de Aviación, forma un mismo período de tiempo con su actual empleo (aplica dictamen N° 52.998, de 2003). Al respecto, es útil recordar que el dictamen N° 54.976, de 2012, informó que el personal encasillado en la planta de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas tiene derecho a conservar los sueldos superiores previstos en el citado artículo 182, que se le hubiese otorgado antes del traspaso, los que no obstante deben determinarse en relación con los grados de la actual planta de personal, a partir del grado en que el funcionario haya sido encasillado. Luego, para los efectos del otorgamiento de nuevos sueldos superiores, concluyó que deberá considerarse el conjunto de años de servicios válidos para el retiro acumulados por el funcionario, sin perder el transcurso de los mismos antes del traspaso. Enseguida, el dictamen N° 65.727, de 2013, vino a complementar el citado pronunciamiento, precisando que los empleados civiles que antes del encasillamiento percibían uno, dos o tres sueldos superiores, y subieron de grado remuneratorio, comenzaron a percibir todos los emolumentos asociados a esa nueva posición jerárquica, lo que, en definitiva, produjo la absorción del o los sueldos superiores que poseían, dependiendo del grado que obtuvieron en la pertinente promoción. Agregó que la posibilidad de conservar los sueldos superiores otorgados antes del traspaso a que se refiere el dictamen N° 54.976, de 2012, quedó reducida solo a los casos en que el encasillamiento no significó para el servidor un incremento de grado jerárquico. Precisado lo anterior, es menester recordar que la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 31.185, de 1995; 1.166, de 1996; 40.730, de 1999; 2.337, de 2005 y 7.615, de 2020, ha informado que los sueldos superiores contemplados en la normativa remuneratoria de las Fuerzas Armadas constituyen, por su propia naturaleza, un beneficio compensatorio, ya que su otorgamiento procede en favor del personal que no es ascendido, no obstante estar en condiciones de hacerlo. Se trata, entonces, de una compensación de carácter pecuniario que se concede a quienes no han sido promovidos y que consiste en disfrutar de la renta asignada al grado superior, al precedente al superior o al inmediatamente superior a este. Asimismo, cabe reiterar que los dictámenes N°s. 7.376, de 1988; 3.235, de 1997, y 4.494, de 2004, entre otros, han concluido que el sueldo superior es un estipendio que debe ser absorbido por las futuras promociones dispuestas a favor de quien lo percibe, concluyendo que, cuando por la vía de la promoción aumenta el grado remuneratorio, se debe gozar de todos los emolumentos asociados a esa nueva posición jerárquica, lo que implica, en definitiva, la absorción del o los sueldos superiores que se poseían, dependiendo del grado que se obtenga en la pertinente promoción. De lo anterior aparece que para percibir los sueldos superiores previstos en el artículo 182 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, cuya naturaleza es de carácter compensatoria, se requiere que el funcionario haya permanecido cuatro años de servicios válidos para el retiro en el mismo grado, de manera tal que cuando el funcionario es ascendido o promovido dichas prerrogativas dejan de tener un sustento jurídico, pues desaparecen los supuestos que les dieron origen. Pues bien, considerando el carácter continuo de sus desempeños, los funcionarios civiles de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas que fueron promovidos producto del encasillamiento, dejaron de cumplir con las condiciones que justificaron el otorgamiento de los sueldos superiores que a esa fecha percibían, esto es, el haber transcurrido un determinado tiempo sin ascender, no obstante estar en condiciones de hacerlo. Entonces, una vez producida la promoción o ascenso -en la especie por la vía del encasillamiento en un grado superior-, no resultó procedente utilizar tiempos no empleados en grados anteriores, toda vez que, a diferencia de la regulación contenida en el artículo 131 del antiguo Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa, que contemplaba esta posibilidad, la actual norma estatutaria no lo permite, cuestión que, por lo demás, resulta contraria a la finalidad compensatoria del beneficio. Siendo ello así, tanto los sueldos superiores que percibían como el tiempo en exceso transcurrido con anterioridad al encasillamiento o a cualquier promoción o ascenso y no ocupado para dichos efectos, resultaron absorbidos y, por ende, solo podrán obtener nuevos sueldos superiores cuando cumplan en la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas los tiempos que la norma exija para acceder a ellos. Sin embargo, corresponde señalar que mediante el dictamen N° 24.728, de 2002, esta Contraloría General permitió el traspaso de los tiempos no empleados en grados anteriores para efectos de la obtención de los sueldos superiores previstos en el artículo 182 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997 -esto es, el primero y el segundo-, de modo que aquellos emolumentos calculados en tales condiciones se encuentran amparados por esa jurisprudencia administrativa, la cual a partir del presente pronunciamiento se reconsidera al tenor de lo expuesto precedentemente . En tanto, respecto del tercer sueldo superior regulado en el artículo 184, letra a), del mismo texto legal, el traspaso de tiempos no se encontraba autorizado por la jurisprudencia de este origen, puesto que ello atenta contra el tenor literal del precepto que exige haber permanecido diez o más años sin ascender “en un grado determinado”, por lo que el pago de este, invocando el dictamen N° 24.728, de 2002, no se encuentra ajustado a derecho. Así las cosas, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas deberá adoptar las medidas tendientes a ajustar sus actuaciones al presente pronunciamiento, informando de ello a esta Contraloría General en el plazo de 60 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Reconsidérase el dictamen N° 24.728, de 2002, y compleméntase, en los términos expuestos, el dictamen N° 54.976, de 2012. 3. Finalmente, en lo relativo a que los desempeños en calidades distintas a la de empleado civil puedan ser considerados para el reconocimiento de una renta superior, cabe indicar que el artículo 184, letra e), del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, es solo una de varias disposiciones que se refieren a los sueldos superiores en ese cuerpo normativo, materia regulada en sus artículos 181 a 184, por lo que aquellos deben analizarse dentro de ese contexto. Así, con respecto a los empleados civiles, el artículo 182 de la referida norma estatutaria prevé que estos tendrán derecho a sueldos superiores cada cuatro años de servicios de aquellos válidos para el retiro establecidos en los artículos 77 y 78 de la ley Nº 18.948. Luego, de acuerdo con el artículo 184, letra e), del aludido decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, tendrán derecho a percibir el sueldo superior al que se encuentre en posesión, los empleados civiles que completen treinta años de servicios efectivos. Los dictámenes N°s. 12.983, de 2002; 21.750, de 2007; 42.567, de 2011; y 77.338, de 2015, entre otros, han informado sobre los tiempos útiles para acceder a los sueldos superiores previstos en el mencionado artículo 184, concluyendo que cuando en las disposiciones sobre sueldos superiores del citado estatuto se alude a los años de servicios efectivos, se refiere a aquellos válidos para tener derecho a pensión de retiro definidos en el artículo 77 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas. De lo anterior aparece que en la normativa en análisis, el legislador ha distinguido los “servicios válidos para el retiro” y los “servicios efectivos”, siendo solo estos últimos los que deben computarse para los efectos de acceder a los sueldos superiores previstos en el mencionado artículo 184. Así las cosas, los tiempos prestados por los empleados civiles en cualquiera de las calidades señaladas en el artículo 77 de la ley N° 18.948, son útiles para los efectos de lo dispuesto en la aludida letra e) del artículo 184. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, el tercer sueldo superior podrá ser incluido en el cálculo de las pensiones de los empleados civiles de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, en la medida que su otorgamiento se ajuste a lo expuesto en el presente pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República