Dictamen N° 59946/2010

N° 59.946 Fecha: 07-X-2010 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón de la resolución N° 633, de 2010, del Hospital Clínico de la Fuerza Aérea de Chile, que aprueba el contrato de suministro de reactivos y prestación de servicios de apoyo clínico relacionados, suscrito entre el Hospital Clínico de la Fuerza Aérea de Chile y "Roche Chile Ltda.", por cuanto no se ajusta a derecho, atendidas las consideraciones que a continuación se exponen. En primer término, cabe observar que el Servicio contratante invoca como fundamento, para recurrir a la modalidad de trato directo, lo dispuesto en el artículo 8°, letra g), de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, en relación con el artículo 10, numeral 7, letra g), del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de dicho texto leal, esto es, cuando se trate de la reposición o complementación de equipamiento o servicios accesorios, que deben ser necesariamente compatibles con modelos, sistemas o infraestructura previamente adquirida por la respectiva Entidad. En efecto, los antecedentes acompañados no acreditan de manera suficiente la concurrencia de los elementos que configurarían la citada causal, puesto que la reposición o complementación de equipamiento o servicios accesorios supone la existencia de un equipo o servicio principal al cual complementen o accedan, situación que no consta en la especie. En este orden de ideas, del considerando C) del acto en examen, se advierte que la motivación del contrato sancionado se relaciona más bien con la intención de mantener la vinculación con el proveedor que ha suministrado los mencionados bienes y servicios en el último tiempo, en virtud del convenio suscrito entre el aludido Servicio y la citada empresa con fecha 1 de enero de 2008 y aprobado por resolución exenta N° B2/14, de 2007, que se habría prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2009, toda vez que en aquél se expresa que existen una serie de antecedentes que "permitieron recomendar continuar con el suministro y los servicios contratados a la empresa ROCHE Chile Limitada". La situación antedicha implica una vulneración a los artículos 5° de la citada ley N° 19.886 y 9° del aludido decreto N° 250, toda vez que, sin justificación suficiente, se incumple el deber de los órganos de la Administración del Estado, salvo la existencia de convenios marco, de realizar sus contrataciones a través de procedimientos de licitación pública, y asimismo contraviene el principio de libre concurrencia que debe imperar en la propuesta pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. En otro orden de ideas, acorde con lo expresado por la jurisprudencia administrativa en el dictamen N° 20.481, de 2010, entre otros, resulta improcedente lo estipulado en la cláusula vigésima novena del convenio en examen, en tanto indica que el contrato entrará en vigencia desde el 1 de enero del 2010, por cuanto la convención sólo puede producir sus efectos a contar de la total tramitación del acto administrativo que la apruebe. Luego, según lo expresado por esta Entidad de Control a través de los dictámenes N°s. 55.721, de 2008, y 57.048, de 2009, entre otros, corresponde reparar el párrafo tercero de la cláusula cuarta y la décima novena, que disponen, en lo pertinente, la eventualidad de incorporar otros reactivos no considerados en el correspondiente Anexo, como asimismo la posibilidad de solicitar el reemplazo de los equipos individualizados en el Anexo B, por cuanto -en la medida que permiten alterar las condiciones inicialmente pactadas-, omiten señalar que tales estipulaciones deben contenerse en un acto afecto al trámite de toma de razón. A su turno, cabe objetar las cláusulas vigésima quinta y vigésima novena del convenio, en cuanto consultan como causales de término anticipado del contrato el hecho de que la Empresa incurra en cualquier incumplimiento a las obligaciones que le impone el contrato y, por otra parte, razones "de carácter institucional", ya que ambas no cumplen con los requisitos de precisión, certeza y seguridad jurídica, a que ha aludido la jurisprudencia de este Organismo de Control, en los dictámenes N°s. 39.888, de 2005; 55.721, de 2008, y 31.177, de 2010, entre otros, en relación a que las sanciones, atendido su carácter excepcional, deben estar claramente establecidas y que corresponde especificar las situaciones constitutivas de incumplimiento. Asimismo, se debe observar la estipulación de renovación automática del contrato que se establece en la cláusula vigésima novena del convenio en estudio, por cuanto la continuidad del suministro y servicio en que ésta se funda no constituye un argumento específico que justifique establecerla, sino razones de índole general, tal como lo ha expresado el dictamen N° 13.470, de 2007, de este Organismo Contralor. Adicionalmente, corresponde hacer presente que el "Compromiso de Seguridad", que según la cláusula vigésima octava del contrato en estudio se entiende formar parte de la convención, debe ser incorporado en el cuerpo del acto administrativo en examen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6°, inciso segundo, de la resolución N° 1.600, de 2008, de este Contraloría General. Enseguida, es dable manifestar que la resolución en examen no cumple con lo preceptuado en el inciso primero del artículo 56 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta Contraloría General, por cuanto no indica el ítem como tampoco la ley a la que se imputa el gasto que irroga la presente convención. Finalmente, considerando el precio indeterminado del contrato, cabe señalar que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 5° de la aludida resolución N° 1.600, debieron acompañarse antecedentes que se refieran al gasto estimado del Servicio en relación a este convenio. Atendido lo expuesto, se representa el acto administrativo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República