Dictamen N° 38395/2011

N° 38.395 Fecha:17-VI-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Alexander Yáñez Quezada, en representación de la sociedad comercial Mago Chic Aseo Industrial S.A., solicitando un pronunciamiento respecto de la existencia, validez y vigencia del contrato suscrito entre el Fondo para Hospitales de Carabineros de Chile y la aludida empresa, con fecha 27 de noviembre de 2009, aprobado por resolución N° 140, de 2010, del citado Fondo, la que fue representada por medio del oficio N° 50.455, de 2010, de esta Entidad de Control, para efectos de determinar si correspondería la aplicación de las multas pactadas en el mencionado convenio. Requerida de informe, la Dirección de Salud de Carabineros de Chile expresa que si bien se dispuso una investigación con el objeto de determinar las responsabilidades administrativas que pudieren derivarse de las observaciones detectadas por este Órgano Fiscalizador, por razones de buen servicio, ambas partes contratantes han dado pleno cumplimiento a las estipulaciones del convenio, otorgando, por una parte, los servicios de aseo la mencionada empresa y, por otra, pagando el valor de éste el citado Fondo, conforme al precio y a las condiciones por las cuales fue adjudicado el proveedor, haciéndose efectivas además las multas previstas en caso de incumplimiento imputable, tal como puede corroborarse de los antecedentes aportados por el recurrente. Sobre el particular, cabe reiterar lo manifestado en el aludido oficio de representación, en el sentido que lo previsto en la cláusula décimo primera del contrato, en cuya virtud éste comenzaría a regir a contar del 1 de enero de 2010, resulta improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.4.3 de las bases y lo expresado en la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida -entre otros- en los dictámenes N°s. 20.481 y 59.946, de 2010, y 16.271, de 2011, dado que la convención sólo puede producir sus efectos a contar de la total tramitación del acto administrativo que la apruebe. Sin embargo, en armonía con lo expresado por la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General en sus dictámenes N°s. 7.355, de 2007, y 19.938, de 2010, el trámite de toma de razón pendiente de un acto administrativo no obsta a su existencia, constituyendo este control de legalidad únicamente un requisito de eficacia del mismo. En efecto, en los citados dictámenes se señaló, en relación a la toma de razón, que “dicho control de juridicidad constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos que no guarda relación con la existencia de la actuación administrativa de la cual emanan” y que este trámite se establece como requisito de validez de los actos y resoluciones, por lo que se relaciona con sus efectos y obligatoriedad. De acuerdo a lo expresado, si el proveedor ejecutó efectivamente determinadas prestaciones, el mencionado Fondo se encuentra en la obligación de pagar las facturas correspondientes a los servicios ejecutados, lo que, tal como se manifestara en los dictámenes N°s. 298 y 26.305, de 2008, y 3.133, de 2009, tiene por objeto evitar un enriquecimiento sin causa para dicha repartición pública, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar a los funcionarios que participaron en el cumplimiento de un contrato con anterioridad a su total tramitación. Por otra parte, en relación a las multas aplicadas a la empresa Mago Chic Aseo Industrial S.A., basadas en la cláusula novena de la citada convención, éstas se estiman procedentes en virtud del principio de buena fe, que en materia contractual, consagra el artículo 1.546 del Código Civil y que impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminación del contrato; estimando la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, en el dictamen N° 60.493, de 2008, entre otros, que resulta aplicable en la contratación administrativa y que conforme a dicho principio las partes de un convenio deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas. En igual sentido, cabe señalar que el dictamen N° 36.624, de 1996, de esta Contraloría General, reconoció la aplicación de multas en el caso de un contrato que aún no iniciaba su vigencia. En mérito de lo expuesto, cumple con señalar que tanto el Fondo para Hospitales de Carabineros de Chile como la empresa Mago Chic Aseo Industrial S.A., reconociendo la existencia del contrato suscrito entre ambos, deberán arbitrar las medidas para evitar el enriquecimiento sin causa de la Administración y respetar el principio de buena fe contractual, cumpliendo con el pago de los servicios prestados, por una parte, y aplicando las multas que procedieren, por otra. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante