Dictamen N° 34494/2013

N° 34.494 Fecha: 03-VI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Villa Alemana, solicitando la reconsideración del dictamen N° 76.135, de 2012, de este origen, por el que se concluyó que los artículos 1°, 2°, 4°, 12, 13, 15, 18 y 26 de la Ordenanza Municipal sobre Explotación Comercial de Máquinas de Habilidad, de Destreza o Juegos Similares -aprobada por el decreto N° 1.727, de 2011, de esa entidad edilicia- y el artículo 4°, letra ñ), de la ordenanza sobre Derechos Municipales por Permisos, Concesiones y Servicios Municipales de esa comuna -contenida en el decreto alcaldicio N° 1.652, de 2010-, no se ajustaban a derecho, instruyéndose a esa municipalidad que adoptara las medidas pertinentes a fin de adecuarlas a los términos contenidos en el mentado oficio. El peticionario en esta oportunidad fundamenta su requerimiento en que, a su juicio, no se habría ponderado adecuadamente la circunstancia de que los tribunales de justicia en diversas causas se han referido a la ordenanza en comento validando su aplicación. Asimismo, hace presente que modificar el mentado texto normativo municipal en los términos indicados por este Ente de Fiscalización, implicaría vulnerar el principio de certeza jurídica, puesto que ya se han aplicado sanciones por el Juzgado de Policía Local de Villa Alemana en cumplimiento de ese reglamento comunal. Por su parte, el señor Cristian Galaz Guerrero, en representación de los señores Sebastián Rojas Pavez, Leandro Solís Ávila, Claudio Vera Cortés, Víctor Valenzuela Cereceda, Mario Riveros Opazo, por sí y en representación de la Sociedad de Servicios Computacionales Limitada, Nelson Navarro Frez, Patricio Galindo Terrazas, Gonzalo Padovani Aguayo, y de las señoras María Batlle Vargas y Lorena Prida Farmer, solicita a este Órgano de Control se rechace la reconsideración deducida por el municipio, manteniéndose firme lo resuelto en el referido dictamen. Como cuestión previa, es del caso recordar que mediante el impugnado oficio N° 76.135, de 2012, se concluyó que esa municipalidad debía adoptar las medidas que resultaran procedentes para adecuar dicho cuerpo normativo local, en orden a eliminar la prohibición de desarrollar conjuntamente este rubro con actividades de otro giro; excluir toda limitación adicional a las que establece la ley para ejercer dicha actividad económica -el número máximo de máquinas electrónicas que puede existir por establecimiento comercial; el espacio que estas deben ocupar; la distancia que los respectivos locales se encuentran obligados a tener en relación con otros establecimientos comerciales o educacionales, entre otras-; y suprimir la exigencia del cobro de derechos municipales para el desarrollo de esta actividad económica -modificándose, en este punto, la Ordenanza sobre Derechos Municipales por Permisos, Concesiones y Servicios Municipales de esa comuna-. Puntualizado lo anterior, y en cuanto a la alegación formulada por el municipio en orden a que esta Contraloría General no habría considerado que los tribunales de justicia se han pronunciado, en diversas causas, respecto de la ordenanza en comento, validando su aplicación, es menester señalar que este Organismo Fiscalizador, al emitir el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita, estudió y ponderó debidamente las alegaciones y antecedentes que menciona, en este punto, el peticionario, resolviendo que en las causas mencionadas por aquel no se ha discutido la legalidad de la ordenanza municipal de la especie, por lo cual no ha existido impedimento para que este Organismo de Control conociera y resolviera acerca de la materia planteada. En este orden de ideas, es dable recordar que las sentencias judiciales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3°, inciso segundo, del Código Civil, solo producen efectos relativos, no teniendo fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, alcanzando únicamente a las partes que litigaron en el proceso, por lo que si en ellas se resuelve un asunto en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia de la Contraloría General, esta se mantiene vigente para aquellos a quienes no aprovecha la sentencia (aplica dictámenes N°s. 10.144, de 2010, y 34.613, de 2012, de este origen). Luego y en atención a que la actual solicitud del recurrente no difiere sustantivamente de lo alegado en esa ocasión, ni aporta nuevos antecedentes que alteren el fondo de lo resuelto en el mencionado pronunciamiento, esta Contraloría General debe ratificarlo, desestimando la petición planteada. Por otra parte, en cuanto a la situación expuesta en esta oportunidad por el alcalde, en orden a que el cumplimiento del dictamen de marras afectaría la certeza jurídica, cabe señalar que no obstante que el inciso segundo del artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, faculta a estas entidades para dictar ordenanzas, el ejercicio de tal potestad debe enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico vigente, lo cual implica que por su intermedio no pueden establecerse mayores requisitos o restricciones al desarrollo de las actividades económicas que aquellos que hubieren sido impuestos por la ley o por las normas dictadas por los órganos competentes, pues lo contrario significaría actuar en contravención a los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que consagran el principio de juridicidad (aplica dictamen N° 13.554, de 2013, de este origen). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia Rol N° 1.669, de 2010, considerando cuadragesimoséptimo, que la potestad normativa del municipio -expresada en la emisión de ordenanzas-, está subordinada, por una parte, a la Constitución y a la ley, lo que significa, se agrega, que está sujeta a dichas normas y no puede contradecirlas o invadir su ámbito propio de regulación. Por la otra -se puntualiza-, está subordinada a las normas que dicte el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria. Por consiguiente, el aludido principio de certeza jurídica, bajo ninguna circunstancia implica amparar textos normativos de general aplicación que infrinjan el ordenamiento jurídico, de forma tal que al tenor de lo dispuesto en la normativa legal y constitucional precitada, y acorde con lo manifestado en los dictámenes N°s. 52.771, de 2011; 7.430 y 59.190, ambos de 2012, de este origen, el jefe comunal se encuentra en el imperativo de restablecer el orden jurídico quebrantado por una decisión contraria a derecho, teniendo como límite las situaciones jurídicas consolidadas en la confianza legítima de los terceros de buena fe. Luego, en cuanto a que la ordenanza en estudio ha dado lugar a la aplicación de multas por parte del Juzgado de Policía Local de Villa Alemana e incluso mediante su vigencia se ha ordenado la clausura de algunos locales comerciales, cumple expresar que a este Organismo Fiscalizador no le cabe pronunciarse acerca del establecimiento de sanciones por parte de los Juzgados de Policía Local en cumplimiento de la normativa reglamentaria local de que se trata, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 o , inciso tercero, de su Ley Orgánica N o 10.336, en relación con el inciso tercero del artículo 54 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, no le corresponde informar ni intervenir en asuntos sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, lo que ocurre en la situación de la especie, puesto que la materia planteada incide en determinar la procedencia de una resolución de carácter jurisdiccional, emitida por el anotado juzgado (aplica dictámenes N°s. 15.683, de 2011, y 35.834, de 2012, de este origen). Finalmente, es menester recordar que los informes jurídicos emitidos por este Ente Contralor son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización -entre los que se encuentran los municipios-, por lo que el incumplimiento de tales pronunciamientos por parte de esos organismos significa la infracción de los deberes funcionarios de quienes deban adoptar las medidas tendientes a darles aplicación, comprometiendo su responsabilidad administrativa (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 4.640, de 2011, y 2.205, de 2013 de esta Contraloría General). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República