Dictamen N° 11697/2017

N° 11.697 Fecha: 06-IV-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Fernando Montenegro Muñoz, exfuncionario de la Armada, solicitando la reconsideración del dictamen N° 42.287, de 2016, de este origen, pues, en su opinión, habría correspondido que se le hubiera otorgado licencia médica por su dolencia. Requerido su informe, esa institución manifestó, en síntesis, que el actuar de su Comisión de Sanidad se ajustó a derecho. En primer término, cabe recordar que en el citado dictamen se señaló, por una parte, y en lo que interesa, que de conformidad con lo expresado en su oportunidad por esa entidad castrense, la condición de salud del recurrente no le impedía desempeñar sus labores, de manera que no se le concedió el referido beneficio estatutario y, por la otra, que el otorgamiento de tal reposo, que permite al personal ausentase o reducir su jornada de trabajo, es una decisión vinculada con la ponderación de elementos técnicos que realiza el profesional autorizado para conferirla, no siendo procedente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, que este Órgano Fiscalizador se pronunciara acerca de esos aspectos de mérito. Pues bien, considerando que las nuevas alegaciones formuladas por el interesado, no permiten modificar el citado dictamen N° 42.287, de 2016, este se ratifica. Ahora, en cuanto a la facultad de la referida comisión para practicarle un tratamiento médico y después informar sobre su capacidad para continuar en la institución, cumple con indicar que el artículo 301, letra m), del decreto N° 442, de 1978, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de ese cuerpo colegiado, contempla entre sus atribuciones la de estudiar, resolver y proponer a la superioridad de la Armada todos aquellos casos clínicos que fuera necesario someter a procedimiento y tratamiento médico o quirúrgico en centros asistenciales nacionales o extranjeros. Luego, es útil agregar que el artículo 701 del reseñado ordenamiento, prescribe que cuando se haya obtenido la recuperación total de un caso clínico, la Dirección General del Personal de la Armada, dispondrá el reintegro del afectado al servicio, previo informe de su Comisión de Sanidad que lo declara apto para el mismo. Ahora bien, en la documentación tenida a la vista, consta que ese órgano colegiado, en el mes de diciembre de 2013, sometió al señor Montenegro Muñoz a tratamiento médico en un hospital institucional, y con fecha 10 de diciembre de 2014, informó a la anotada dirección que aquel se encontraba apto para el servicio, lo que se ajustó a la normativa que regula la materia. Por otra parte, acerca de si su médico tratante infringió los artículos 101, 204 y 205 de la resolución N° 6.415, de 1980, de la Comandancia en Jefe de la Armada, Reglamento de Licencias Médicas, por no haberlo clasificado en categoría 2, es necesario indicar que dicha decisión obedece a la valoración de elementos técnicos que realiza ese profesional, no siendo procedente, acorde con lo establecido en el citado artículo 21 B de la ley N° 10.336, que esta Contraloría General se pronuncie sobre aspectos de mérito, como ocurre en la especie. En este sentido, resulta útil aclarar que la mencionada categoría 2, según lo previsto en los artículos 204 y 206 de la reseñada resolución N° 6.415, de 1980, limita las actividades a una repartición terrestre, no pudiendo el servidor estar embarcado, debiendo cumplir las guardias y demás trabajos de la unidad asignada, de modo que, contrariamente a lo que al parecer entiende el interesado, esa categoría no está asociada a un reposo médico. Asimismo, se ha estimado necesario agregar que, de la lectura del oficio N° 13.742, de 2014, del Presidente de la Comisión de Sanidad, mediante el cual se informa al Director General del Personal de la Armada acerca del estado de salud de los oficiales controlados durante el período que indica, se advierte que además del recurrente -quien figura en categoría 1 y en repartición terrestre-, existe otro funcionario en idéntica condición y, también, un empleado clasificado en categoría 1, exento de embarque, de manera que, a diferencia de lo sostenido por el peticionario, para encontrarse exento de embarco, no se aprecia que sea necesario estar ubicado en categoría 2. Seguidamente, en cuanto a su disconformidad con lo resuelto por dicho órgano colegiado, en su oficio N° 36.128, de fecha 10 de diciembre de 2014, al declararlo apto para el servicio -ya que, en su opinión, ello no correspondería debido a que no se habría recuperado de sus dolencias-, es dable consignar, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 234, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que el examen físico y psíquico de los funcionarios, la determinación de su capacidad para continuar en la institución o la clase de inutilidad que pudiera afectarles, será efectuado por la pertinente Comisión de Sanidad, sin que a este Organismo Fiscalizador le competa revisar los datos clínicos que sustenten la resolución emitida por aquella, dado su carácter especializado y técnico, según se precisó en los dictámenes N os 80.777, de 2011 y 23.258, de 2016, de este origen, entre otros. Puntualizado lo anterior, es útil agregar que la aludida decisión, con arreglo al criterio contenido en los dictámenes N os 44.866, de 2013 y 23.957, de 2015, de esta Entidad de Control, no puede ser objetada con certificaciones realizadas por los médicos tratantes del interesado. En este contexto, respecto de que los médicos del Hospital Naval que indica habrían proporcionado antecedentes falsos a ese cuerpo colegiado -hecho que podría revestir carácter de delito-, cumple con anotar que el ocurrente, en caso de contar con datos que sustenten su afirmación, puede formular la denuncia por el supuesto delito que pudo cometerse. Por otra parte, acerca de la situación a la que alude el interesado, de un exfuncionario de la Armada a quien se le habría declarado que poseía una salud no apta por tener su misma dolencia, es dable consignar que las decisiones adoptadas por la Comisión de Sanidad de esa entidad castrense, se efectúan previo examen de los antecedentes particulares de los afectados, en el cual, como ya se manifestó, no le compete involucrarse a esta Contraloría General. Seguidamente, en lo que atañe a su solicitud de cambio de causal de retiro, es menester destacar que del oficio N° 1.404, de 2016, del Director de Recursos Humanos de la Armada (S), acompañado por el señor Montenegro Muñoz, y de lo informado por esa institución castrense, se advierte que aquel fue reevaluado, rechazándose la aludida petición por no padecer de una enfermedad invalidante de carácter permanente. A su turno, sobre la falta de comunicación del citado oficio N° 13.742, de 2014, del Presidente de la Comisión de Sanidad, cabe manifestar, acorde con lo dispuesto en el artículo 45 de la ley N° 19.880, que los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro. Precisado lo anterior, y teniendo presente, de conformidad con lo previsto en el artículo 3° de la ley N° 19.880, que las determinaciones escritas que adopte la Administración se expresarán a través de actos administrativos, entendiéndose por estos, las decisiones formales en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública, es dable anotar que dicha hipótesis no se verifica en la especie, pues de la lectura del referido documento, se advierte que en él solo se informa al Director General del Personal de la Armada acerca de la situación de salud de los oficiales controlados por las Comisiones de Sanidad Zonales en el período que indica. De este modo, al no revestir el mencionado oficio N° 13.742, de 2014, la calidad de acto administrativo, la aludida entidad castrense no se encontraba en el imperativo de comunicarlo al interesado. En otro orden de ideas, el señor Montenegro Muñoz solicita la invalidación del decreto N° 655, de 2014, del Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual se dispuso su retiro por haber sido incluido en la lista anual de retiro, ya que la Junta de Selección de Oficiales, al adoptar esa decisión, no habría contado con todos los datos relativos a su estado de salud. Además, alega que no existiría coherencia en los antecedentes para agregarlo en dicha cuota de alejamiento. De lo expuesto, se advierte que si bien formalmente el ocurrente requiere que se deje sin efecto el citado instrumento, lo que se impugna es la legalidad de su calificación del período 2013-2014, a cuyo término se resolvió incorporarlo en la nómina de retiros. Sobre el particular, se debe consignar que el artículo 53, inciso primero, de la ley N° 19.880, prescribe que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar un acto contrario a derecho, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde su notificación o publicación, lapso que, según el criterio contenido en el dictamen N° 18.353, de 2009, de este origen, entre otros, es de caducidad, de modo que no se interrumpe ni se suspende por la interposición de reclamos durante su vigencia. Así, entonces, dado que en la caducidad solo se atiende al hecho objetivo del paso del tiempo, cabe colegir que para ejercer la referida potestad invalidatoria, es necesario que el estudio de la existencia del posible vicio de legalidad, la acreditación de que el acto es contrario a derecho y, por ende, la decisión de dejarlo sin efecto, se produzcan dentro del anotado término, como se expresó en el dictamen N° 19.014, de 2015, de esta procedencia. Por consiguiente, en atención a que, en los antecedentes tenidos a la vista, consta que la aludida evaluación fue afinada el día 15 de septiembre de 2014 -fecha en que el señor Montenegro Muñoz fue notificado del rechazo del recurso de apelación interpuesto ante la Junta de Apelaciones de Oficiales-, es menester señalar que aun de haberse configurado un vicio que hubiese incidido en su licitud, en la actualidad la jefatura respectiva de la Armada no podría invalidar la resolución de la mencionada junta, por medio de la cual fue ubicado en la reseñada nómina, pues el plazo para ello se encuentra vencido. Finalmente, y considerando que el cese del señor Fernando Montenegro Muñoz se produjo por su inclusión en la lista anual de retiros del año 2014, y no por su estado de salud, cabe advertir que cualquier futura presentación que formule acerca de la misma materia, en la medida que no aporte elementos de juicio distintos a los esgrimidos hasta ahora, será archivada por este Órgano Fiscalizador, según el criterio contenido en sus dictámenes N os 10.563, de 2015 y 36.470, de 2016. Transcríbase a la Armada. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal