Dictamen N° 59932/2015

N° 59.932 Fecha: 28-VII-2015 Mediante la presentación de la referencia las señoras Marta Pilar Vega Gómez y María Clotilde Vega Gómez, solicitan un pronunciamiento que incide en determinar la juridicidad del permiso de obra menor N° 321, de 2014, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Las Condes (DOM), toda vez que, a su juicio, adolece de irregularidades que hacen procedente su invalidación, así como la instrucción del pertinente proceso disciplinario. Lo anterior, en atención a que se trataría de un permiso que no fue requerido por la propietaria del bien raíz sobre el cual recae y cuyo proyecto, además, infringiría las disposiciones relativas a construcciones en antejardines, entre ellas, el inciso tercero del artículo 122 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -que, en su texto vigente a la época de ingreso de la respectiva solicitud establecía, en lo que atañe, que en los edificios ubicados en terrenos afectados por antejardines contemplados en los Planes Reguladores, solo podrán efectuarse reconstrucciones, ampliaciones y otras alteraciones siempre que el propietario del inmueble se comprometa por escritura pública a adoptar la línea oficial de edificación en el plazo que señale la Dirección de Obras Municipales-, y a altura máxima permitida. Recabado su parecer, la nombrada corporación edilicia informa, en síntesis, que dicho permiso -cuya solicitud había sido suscrita por su propietario- estuvo supeditado al cumplimiento del artículo 5.1.4. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la individualizada Cartera Ministerial, y de las normas del “Area EAa+cm del Plan Regulador de Las Condes”. Por su parte, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana del ramo, a instancias de esta Sede de Control, expresan, en idénticos términos y en lo que interesa, en cuanto a que “no se habría acompañado ni exigido una Declaración Jurada en relación con el dominio del inmueble” que esa exigencia “está contenida en el propio Formulario Único Nacional de Solicitud de Permiso de Obra Menor” y que “el propio Formulario de Permiso de Obra Menor, tanto aquel de Solicitud, como el de otorgamiento del Permiso, permite que el trámite sea efectuado y otorgado al representante legal del propietario, detallando en los casilleros pertinentes, a los interesados del caso”. Sobre el particular, cabe apuntar, en lo que concierne a la primera de las alegaciones, que el artículo 1.2.2. de la OGUC dispone, en su inciso segundo y en lo que importa, que para acreditar la calidad de propietario bastará que éste presente una declaración jurada en que, bajo su exclusiva responsabilidad e individualizándose con su nombre y cédula de identidad o Rol Único Tributario, declare ser titular del dominio del predio en que se emplazará el proyecto, indicando su dirección, su rol de avalúo y la foja, número y el año de su inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Agrega ese precepto, en su inciso final, que no corresponderá al Director de Obras Municipales estudiar los títulos de dominio de la propiedad. A su turno, que el anotado artículo 5.1.4. de la OGUC, aplicable a la situación en comento, prescribe que cuando los propietarios soliciten los permisos que ahí se mencionan “el Director de Obras Municipales los concederá previa verificación que se acompañe una declaración simple de dominio del inmueble, además de los antecedentes que para cada caso se expresa”. Por último, que el artículo 22 de la ley N° 19.880 -que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado-, preceptúa, en su inciso primero, que los interesados podrán actuar por medio de apoderados, entendiéndose que éstos tienen todas las facultades necesarias para la consecución del acto administrativo, salvo manifestación expresa en contrario. Añade su inciso segundo, en lo que concierne a este pronunciamiento, que el poder deberá constar en escritura pública o documento privado suscrito ante notario. Como es dable advertir, de la citada normativa aparece que no existe impedimento para que las solicitudes de permiso de modificación de obra menor, como el de la especie, sean firmadas por una persona distinta al propietario, en la medida, por cierto, que se encuentre facultada por ella para representarla en los términos precedentemente referidos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 73.245, de 2011, de esta Entidad de Fiscalización). Luego, que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que en la respectiva solicitud se incluye la declaración jurada del propietario dando cuenta del representante legal ahí nombrado, señalando que ello se acredita mediante el contrato de arriendo reducido a escritura pública en la fecha que se detalla, el que no se ha acompañado por el indicado municipio. Pues bien, dado que no constan las facultades para representar a quien se ha consignado como propietario por parte del titular del proyecto, esa DOM deberá adoptar las acciones conducentes a verificar tal situación e informar a esta Sede de Control dentro del plazo de 15 días a contar de la recepción del presente oficio. Por otra parte, y sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, en relación al incumplimiento de la normativa de antejardines, cabe apuntar que según el Plan Regulador Comunal de Las Condes, aprobado por la resolución N° 8, de 1995, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago y modificado, en lo que interesa, por el decreto alcaldicio N° 729, de 2011, el predio sobre el cual recae el mencionado permiso se ubica en el área de edificación EAa+cm en la que se preceptúa que “Los proyectos con destino de restaurant, cafetería o expendio y servicio de alimentos o bebidas, que no apliquen tabla de densificación, y que enfrentan Av. El Bosque excepcionalmente podrán construir un piso como construcción continua entre la línea de edificación y la línea oficial, sin aplicar a dicho piso la norma de antejardín. Los coeficientes aplicables al predio se entenderán incrementados para acoger dicha construcción”. En este sentido, cabe hacer presente que esta Contraloría General ha manifestado, entre otros, en sus dictámenes N°s. 52.752, de 2014 y 32.310, de 2015, que las normas de antejardín deben fijarse por zona o subzona, y no en función de una determinada vía como se dispone en el antedicho artículo. Asimismo, es del caso señalar que la LGUC y la OGUC no contemplan la posibilidad de que los instrumentos de planificación territorial regulen el suelo en función de la verificación de condiciones al margen de sus preceptos como acontece en la situación de que se trata (aplica el criterio contenido en los dictámenes N°s. 54.958, de 2009, 33.853, de 2010, 17.954, 36.816 y 67.330, todos de 2013, y 51.552 y 82.539, ambos de 2014, de esta Entidad de Control). En ese contexto, ese municipio, tendrá que arbitrar las medidas tendientes a efectos de adecuar su instrumento de planificación territorial, al tenor de lo expuesto en el presente oficio, absteniéndose de aplicar, en lo sucesivo, la precitada normativa. Luego, en relación a la altura máxima para el proyecto de modificación, aspecto también alegado por las peticionarias, cabe apuntar que la aludida área de edificación EAa+cm, establece, en lo que interesa, que en proyectos como el de la especie se podrá construir solo un piso, el que de acuerdo a lo previsto en el artículo 2.1.23. de la OGUC, corresponde a 3,5 metros, no obstante, el plano adjunto evidencia que el proyecto aprobado alcanza la altura de 4 metros, por lo que procede dar lugar a esa reclamación. En mérito de lo expuesto, esa DOM deberá adoptar las medidas tendientes a ajustar su actuación a lo indicado en el presente oficio, informando de ello a esta Sede de Control dentro del mencionado plazo. Finalmente, en armonía con lo expresado por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana del ramo, se aprecia de los antecedentes tenidos a la vista que esa DOM otorgó el permiso de obra menor N° 97, de 2013, referido a dos locales que concernirían a dos inmuebles, temática sobre la cual también tendrá que informar a esta Sede de Control dentro del plazo precedentemente señalado. Transcríbase a la Subsecretaría y a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General y a las interesadas. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante