Dictamen N° 34211/2013

N° 34.211 Fecha : 03-VI-2013 La Contraloría Regional del Biobío ha remitido una consulta de la Municipalidad de Ninhue, mediante la cual solicita un pronunciamiento acerca de los beneficios indemnizatorios que, con ocasión de su cese, asisten al exdocente don Héctor Becerra Navarrete -además de los seis meses con goce de remuneraciones del artículo 149 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, cuya salud fue declarada irrecuperable por la Comisión Médica respectiva de la Superintendencia de Pensiones, adjuntando asimismo, una presentación del citado educador por la cual reclama, específicamente, el pago de la indemnización contemplada en el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación. Como cuestión previa es necesario formular algunas precisiones acerca del procedimiento a través del cual se obtiene la declaración de salud irrecuperable de los profesores y de los empleados municipales y, consecuencialmente, su cese por obtención de una pensión de invalidez. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 72 de la ley N° 19.070 prescribe que los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella solamente por las causales que allí se mencionan, entre las que se encuentra, en la letra h), la salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función, en conformidad con lo dispuesto en la ley N° 18.883. Por su parte, el artículo 111 de este último texto legal preceptúa que “La declaración de irrecuperabilidad de los funcionarios afiliados a una Administradora de Fondos de Pensiones será resuelta por la Comisión Médica competente, en conformidad con las normas legales que rigen a estos organismos, disposiciones a las que se sujetarán los derechos que de tal declaración emanan para el funcionario”. Luego, su artículo 146 indica que el funcionario que jubile, se pensione u obtenga una renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo municipal, cesará en el desempeño de sus funciones a contar del día en que, según las normas pertinentes, deba empezar a recibir la pensión correspondiente. A su vez, el artículo 149 del mismo cuerpo normativo expresa, en su inciso primero, que “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.” Por último, conviene recordar que de acuerdo con lo preceptuado en el inciso primero del artículo 22 del decreto N° 57, de 1990, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, reglamentario del decreto ley N° 3.500, de 1980, para solicitar la declaración de invalidez, los interesados deberán recurrir a la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentren afiliados o al Instituto de Previsión Social, los que requerirán la calificación de la Comisión Médica correspondiente a la región del lugar de trabajo del requirente o, en los casos que allí se mencionan, a aquella en la que se halle el domicilio de este. Al respecto, es menester hacer presente, tal como lo ha expresado este Órgano Contralor, entre otros, en el dictamen N° 25.003, de 2013, que en el caso de los profesionales de la educación afectos al decreto ley N° 3.500, de 1980, cuya salud sea declarada irrecuperable por una comisión médica de la Superintendencia de Pensiones, es suficiente el pronunciamiento de aquélla, notificado en la forma que establece la pertinente normativa, para que el empleado tenga derecho al beneficio contemplado en el inciso segundo del aludido artículo 149 de la ley N° 18.883, desvinculándose al término del plazo que allí se indica. En razón de lo expuesto, se reconsidera toda jurisprudencia contraria al presente pronunciamiento, en especial, los dictámenes N°s. 7.296, 12.803, 29.227, todos de 1992, 3.593, de 1993, 41.389, de 1996, 32.283, de 2000, y, en lo pertinente los oficios N°s. 63.029, de 2012, 10.582 y 13.227, ambos de 2013. Establecido lo anterior, corresponde analizar la situación del señor Becerra Navarrete, que de acuerdo con lo ordenado en el decreto N° 1.525, de 2007, de la Municipalidad de Ninhue, fue nombrado en el cargo de inspector general, a contar del 30 de julio de 2007 hasta el 30 de julio de 2012 y, a quien, con fecha 7 de febrero de 2012, la Comisión Médica N° 2, VIII Región, Chillán, de la Superintendencia de Pensiones, por medio del dictamen N° 408.0148/2012, declaró su invalidez definitiva total a partir del 15 de noviembre de 2011. Dicho acto administrativo quedó ejecutoriado el día 13 de marzo de 2012 y fue notificado a ese municipio el 20 de marzo de dicho año. Sobre este aspecto, es oportuno destacar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación, el inciso final del artículo 25 de la ley N° 19.070, preveía que las vacantes para ejercer la función docente directiva -calidad que tiene el empleo de inspector general-, siempre debían ser provistas por concurso y que el nombramiento o designación tendría una vigencia de cinco años. Asimismo, útil resulta consignar, que de acuerdo con los dictámenes N°s. 53.635, de 2008, y 23.209, de 2013, de esta Entidad de Fiscalización, para que se perfeccione la causal de declaración de vacancia del cargo por salud irrecuperable, se requiere una declaración de irrecuperabilidad del servidor y que transcurra el plazo de seis meses a que alude el artículo 149 de la ley N° 18.883, por lo que si estos dos supuestos no concurren, esa causal no se encuentra afinada, existiendo, por ende, la posibilidad de que el funcionario se desvincule de la Administración por una causal distinta. Pues bien, en el caso en comento, de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que la entidad edilicia le otorgó al recurrente el derecho contenido en el precepto legal antedicho, como se desprende de lo aseverado en su presentación, en orden a que aquel debía retirarse el 1 de octubre de 2012, data en la que debería haber comenzado a percibir la pensión por invalidez respectiva. No obstante, antes de cumplirse el referido plazo de seis meses, esto es, el 30 de julio de 2012, se produjo la llegada de la época de vencimiento de la designación del interesado como inspector general, razón por la cual el profesional de que se trata expiró en funciones por el solo ministerio de la ley al finalizar el período de su nombramiento, y no por haber comenzado a gozar de una pensión de invalidez, no resultando procedente que, después de esa fecha, el señor Becerra Navarrete hubiese percibido remuneración alguna. Enseguida, en lo que atañe a la indemnización del artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, reclamada por el peticionario, cumple anotar que el inciso segundo de esta disposición, preceptúa, en lo que interesa, que entre los requisitos para tener derecho a percibir esa indemnización se encuentra que la relación laboral haya terminado por alguna causal similar a las establecidas en el artículo 3° de la ley N° 19.010 -actual artículo 161 del Código del Trabajo-, cuales son, la obtención de jubilación, declaración de salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo y la supresión de horas, tal como lo han expresado, entre otros, los dictámenes N°s. 6.879, de 2010 y 39.510, de 2011, de este origen. En este contexto, y puesto que la cesación de servicios del señor Becerra Navarrete no fue ocasionada por la declaración de invalidez que lo habilita para percibir jubilación sino por el cese del período de vigencia de su designación, es necesario concluir que no le asiste la prerrogativa a recibir la indemnización a que se refiere el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070. Sin perjuicio de lo precedentemente planteado y considerando que, en la especie, no consta que al reclamante se le hayan asignado funciones de aquellas a que se refiere el artículo 5° de la ley N° 19.070, en planteles educativos de la dotación docente municipal, es dable manifestar que a este le resulta aplicable la hipótesis prevista en el inciso tercero del artículo tercero transitorio de la ley N° 20.501, que dispone, en lo pertinente, que al término del nombramiento de los inspectores generales de establecimientos educacionales que estuvieren en ejercicio al publicarse esa ley -26 de febrero de 2011-, el sostenedor podrá ponerle fin a su relación laboral en cuyo caso tendrá derecho a la indemnización fijada en el artículo 73 del Estatuto Docente, vale decir, equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes que correspondan al número de horas suprimidas, por cada año de servicio en la respectiva Municipalidad o Corporación, o fracción superior a seis meses, con un máximo de once o la indemnización a todo evento que hubieren pactado con su empleador conforme al Código del Trabajo, si esta última fuere mayor. Así, la Municipalidad de Ninhue deberá determinar el monto de la indemnización a que tiene derecho el solicitante acorde con el período que se desempeñó en el empleo referido y proceder a su pago. Por último, atendido que el término de la relación laboral del señor Becerra Navarrete se produjo el 30 de julio de 2012, al concluir el período de designación que fijaba el inciso final del artículo 25 de la ley N° 19.070, dicho ente municipal tendrá que verificar si tras su desvinculación continuó recibiendo remuneraciones por aplicación del artículo 149 de la ley N° 18.883, debiendo, en tal caso, arbitrar las medidas pertinentes para regularizar esa situación. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República