Dictamen N° 50153/2013

N° 50.153 Fecha : 08-VIII-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Claudia Pascual Grau, concejala de la comuna de Santiago, y María Eugenia Puelma Alfaro, dirigenta nacional de la Central Unitaria de Trabajadores, solicitando se investiguen los motivos por los cuales la Corporación para el Desarrollo de Santiago, mantiene un déficit institucional que supera los dos mil millones de pesos ($2.000.000.000), sin haber puesto en conocimiento del concejo municipal tal situación. A su vez, denuncian que la citada corporación no habría efectuado rendición de cuentas de las subvenciones otorgadas en el año 2012, y que estaría contratando personal para realizar funciones de aseo en la comuna, labores que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3°, letra f), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, corresponden en forma privativa al municipio. Asimismo, reclaman acerca de cotizaciones previsionales adeudadas, y de presuntos descuentos por concepto de pago de cuotas de préstamos, que dicha entidad habría efectuado en las remuneraciones de algunos trabajadores que suscribieron esos empréstitos con la Caja de Compensación Los Andes, los cuales no se encontrarían enterados en la respectiva institución. Requerida al efecto, la Municipalidad de Santiago hace presente, en primer término, que al amparo del oficio N° 8.263, de 2012, de este origen, este Órgano de Control es incompetente para fiscalizar a entidades privadas como la de la especie. Enseguida, informa, en síntesis, que la alcaldesa dispuso efectuar una auditoría a la indicada corporación, la cual se encuentra en proceso de ejecución, sin perjuicio de acompañar un informe elaborado por el Director Ejecutivo de esa institución, en el que se señala que el déficit a que se alude se encuentra reflejado en sus respectivos estados financieros. Además, se indica que las cotizaciones a que hacen referencia las denunciantes, se encuentran pagadas desde el mes de diciembre de 2012. Como cuestión previa, y atendido lo señalado por la autoridad municipal en su informe respecto a las facultades fiscalizadoras de este Ente Contralor, en cuanto al uso y destino de los recursos que administra la aludida corporación, procede determinar, de acuerdo a la naturaleza jurídica que posee, si se encuentra efectivamente sometida al control de este organismo. Al respecto, debe señalarse, en primer lugar, que el artículo 136, de la antedicha ley N° 18.695, prescribe que sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 6° y 25 de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de este Órgano Fiscalizador, la Contraloría General de la República fiscalizará las corporaciones, fundaciones o asociaciones municipales, cualquiera sea su naturaleza y aquellas constituidas de conformidad a ese título, con arreglo al decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, o de cualquiera otra disposición legal, respecto del uso y destino de sus recursos, pudiendo disponer de toda la información que requiera para este efecto. Conforme se advierte de lo expuesto, el ámbito de aplicación de la antedicha disposición legal, dice relación, en lo que interesa, con aquellas corporaciones de carácter municipal, vale decir, constituidas de acuerdo con el artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del antiguo Ministerio del Interior -agregado por el artículo 26 del decreto ley N° 3.477, del mismo año-, que facultó a las municipalidades hasta antes de la entrada en vigencia de la ley N° 18.695 -publicada en el diario oficial el 31 de marzo de 1988-, para crear corporaciones cuya función sería la administración de los servicios traspasados del área de educación, salud y atención al menor; con instituciones creadas conforme al artículo 129 de la mencionada ley N° 18.695, que permite a las entidades edilicias constituir corporaciones destinadas a la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte, o el fomento de obras de desarrollo comunal y productivo; o bien con aquellas creadas de acuerdo con lo establecido por otras leyes que autoricen expresamente a las municipalidades a constituir entidades como las de la especie. Ello, por lo demás se encuentra en armonía con lo actualmente prescrito en el artículo 6° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, conforme al cual, en lo que interesa, “el Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice”. Ahora bien, tratándose de la Corporación para el Desarrollo de Santiago, debe precisarse que aquella es una organización constituida de acuerdo con las normas del Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil, esto es, se trata de una persona jurídica sin fines de lucro que se regula, en su formación, funcionamiento y extinción, por las normas del derecho común y por sus estatutos -que constan en la escritura pública de 24 de julio de 1985, otorgada en la Notaría de Santiago de don Félix Jara Cadot-, aprobados mediante el decreto N° 1.182, de 1985, del Ministerio de Justicia, y que se encuentra sometida a la supervigilancia del Ministerio de Justicia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 36 del decreto N° 110, de 1979, de dicha Secretaría de Estado. Al respecto, cabe hacer presente, en atención a la época de constitución de la referida corporación, que la Ley Orgánica de las Municipalidades, contenida en el decreto ley N° 1.289, de 1975, no incorporó normativa que facultara a los municipios para crear este tipo de entidades privadas. En este orden de ideas es menester tener en consideración que las corporaciones municipales están sometidas a un régimen jurídico especial de Derecho Público –consistente en la normativa legal que rige a estas corporaciones y a los municipios que las constituyen e integran, que permite su creación y las regula-, a diferencia de lo que acontece con otras entidades completamente privadas, por lo que no corresponde asimilarlas (aplica criterio contenido en dictamen N° 41.471, de 2000). Precisado lo anterior, y al tenor de lo expresado, se colige que la aludida entidad privada no queda comprendida dentro del conjunto de organizaciones a las que les resulta aplicable el referido artículo 136, lo cual no constituye un impedimento para eventuales fiscalizaciones que a su respecto pueda efectuar este Organismo de Control en virtud de las facultades que los artículos 6° y 25 de la ley N° 10.336, le conceden, específicamente, para los fines de informar sobre cualquier asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, y fiscalizar la correcta inversión de los fondos fiscales que cualquiera persona o instituciones de carácter privado perciban por leyes permanentes a título de subvención o aporte del Estado para una finalidad específica y determinada. Asimismo, respecto del mencionado organismo privado este Órgano Fiscalizador podrá ejercer las atribuciones previstas en los artículos 85 del cuerpo legal citado, que consigna que toda persona o entidad que reciba fondos públicos está obligado a rendir a la Contraloría las cuentas comprobadas de su manejo en la forma y plazos que determina dicha ley; y 52 del decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, que establece que corresponde a la Contraloría General de la República, fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que dicen relación con la administración de los recursos del Estado y efectuar auditorías para verificar la recaudación, percepción e inversión de sus ingresos y de las entradas propias de los servicios públicos, lo cual debe relacionarse con lo dispuesto en la resolución N° 759, de 2003, de este origen -que Fija Normas de Procedimientos Sobre Rendición de Cuentas-, que en su acápite 5.3 se refiere a las rendiciones relativas a transferencias al sector privado. En tal entendido, cabe aclarar que, a diferencia de lo que estima la Municipalidad de Santiago, esta Entidad de Control, en los términos que contemplan los artículos recién citados, se encuentra autorizada para fiscalizar a las corporaciones como la de la especie, debiendo agregarse que el oficio invocado por ese municipio con la finalidad de cuestionar sus atribuciones, únicamente se abstuvo de intervenir en la situación allí planteada, por no advertirse que ello incidiera en el uso de recursos públicos. Por otra parte, en lo que atañe a los planteamientos efectuados por las recurrentes acerca del déficit financiero de la mencionada institución, cumple con señalar que, atendidas las consideraciones expuestas previamente, no le corresponde a este Organismo Fiscalizador pronunciarse sobre el estado patrimonial de una entidad que reviste las características jurídicas indicadas. En virtud de tales circunstancias, resulta improcedente que la Municipalidad de Santiago, en la situación que importa, ejerza sus facultades fiscalizadoras contenidas en los artículos 133, 135 y 136 de la ley N° 18.695, y efectúe una auditoría a la indicada corporación, por cuanto el ámbito de aplicación de esa normativa queda circunscrito a las corporaciones y fundaciones de carácter municipal, naturaleza que no posee la entidad por la que se consulta. Ello, sin perjuicio de que eventualmente el aludido municipio pueda concederle una subvención destinada a ese fin, conforme a lo previsto en el artículo 5°, letra g), de dicho texto legal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 65, letra g), del mismo cuerpo orgánico constitucional. Así, tampoco corresponde que el concejo municipal, con ocasión de la atribución que le confiere el artículo 79, letra i), de la citada ley N° 18.695, participe en la elección de los integrantes del directorio de las referida Corporación para el Desarrollo de Santiago, ni que los directores informen al concejo acerca de su gestión, como asimismo sobre la marcha de la corporación o fundación de cuyo directorio formen parte. Relacionado con lo expuesto, y en atención a que del artículo vigésimo cuarto de los estatutos de la mencionada entidad privada, se advierte que en la composición de su directorio participa el alcalde como presidente y el secretario comunal de planificación, quien se desempeña como su vicepresidente, cabe aclarar, que ni la antedicha ley orgánica de municipalidades vigente a la fecha de constitución de la corporación que interesa -24 de julio de 1985-, ni la actual en vigor, facultan a esas autoridades para formar parte del directorio de personas jurídicas de derecho privado como la que aquí se examina, de manera que su participación en aquella institución debe interpretarse realizada a título meramente personal y no en el ejercicio de un cargo público (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 48.789, de 2009, y 12.410, de 2010, de este origen). Ahora bien, en cuanto a la demora en la rendición de cuentas, que registraría la mencionada corporación, de las subvenciones otorgadas por la Municipalidad de Santiago durante el año 2012, conforme al artículo 65, letra g), de la ley N° 18.695, es menester tener presente lo previsto en el mencionado numeral 5.3 de la resolución N° 759, de 2003, de este origen, el cual consigna que la unidad operativa otorgante de transferencias al sector privado será responsable de exigir rendición de cuentas de los fondos entregados; revisarlos para determinar la correcta inversión de los mismos y el cumplimiento de los objetivos pactados; y, además, de mantener los antecedentes respectivos a disposición de esta Entidad de Control. Asimismo, debe considerarse lo consignado en el numeral 5.4 de la mentada resolución, que señala que los servicios no entregarán nuevos fondos a rendir, mientras no se haya cumplido con la obligación de rendir cuenta de la inversión de los fondos ya concedidos. Al respecto, los dictámenes N°s. 45.245, de 1999, y 53.269, de 2008, de este origen, han señalado que en las rendiciones de cuentas de las entidades que reciben subvenciones, las municipalidades deben ser estrictas y rigurosas, de manera de resguardar el patrimonio municipal, en el entendido de adoptar las medidas que en derecho correspondan con el propósito que las cantidades entregadas a título de subvención, sean utilizadas para los fines tenidos en cuenta al momento de su otorgamiento. En este contexto, y en la situación que interesa, la Municipalidad de Santiago, para efectos de dar cumplimiento a la carga impuesta a las entidades edilicias respecto de los montos que éstas transfieran a entidades o instituciones del sector privado, deberá, por una parte, requerir de la aludida institución privada todos los antecedentes que justifiquen los gastos que ésta ha efectuado con los recursos que a modo de subvención le ha proporcionado, documentación que, por lo demás, el municipio tendrá que mantener a disposición de esta Entidad de Control para los fines que correspondan, y por otra, en el evento que esa rendición de cuentas no se haya realizado o bien sea incompleta, suspender el traspaso de fondos a dicha corporación hasta que aquella subsane esa irregularidad. Luego, en cuanto al hecho que la citada corporación estaría contratando personal para realizar labores de aseo en la comuna, cabe precisar que entre las funciones privativas que compete desempeñar a las municipalidades en el ámbito territorial de sus respectivas comunas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3°, letra f), de la ley N° 18.695, se encuentra la de aseo y ornato. En este orden de consideraciones, y en lo que se refiere a la forma en que debe llevarse a cabo tal función, es del caso indicar que, de acuerdo con lo manifestado por la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Fiscalización, contenida en los dictámenes N°s. 30.056, de 2009, y 45.297, de 2010, las entidades edilicias pueden dar cumplimiento a la misma ya sea directamente, a través de sus propios recursos materiales y humanos, para lo que pueden celebrar los actos y contratos que sean necesarios, o mediante la concesión del respectivo servicio, conforme con lo previsto en el artículo 8° de la anotada ley N° 18.695. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que la Municipalidad de Santiago y la mencionada corporación celebraron un convenio de colaboración, con fecha 1 de octubre de 2001, de plazo indefinido, obligándose esa persona jurídica de derecho privado a contratar al personal necesario y disponer de los vehículos para la implementación y ejecución del “Programa de Limpieza y Aseo Mecanizado”-cláusula tercera-, en tanto que el municipio se comprometió a proporcionar bencina, gas licuado y/o petróleo necesario, para todos los vehículos que se utilicen al efecto -cláusula cuarta, modificada con fecha 29 de junio de 2011-. Como se puede advertir, el referido municipio ha transgredido la normativa y jurisprudencia citadas, al traspasar parte de las mencionadas funciones privativas a una entidad privada, sin que medie un proceso de concesión, de modo que deberá adoptar las medidas conducentes a regularizar dicha situación, de lo que deberá informar a esta Contraloría General en el plazo de 30 días, contado desde la recepción del presente oficio. Enseguida, en lo concerniente a los requerimientos referidos a cotizaciones previsionales, cabe anotar que -acorde con el artículo 136 de la ley N° 18.695, y lo manifestado en los indicados dictámenes N°s. 54.360, de 2009, y 42.151, de 2010-, esta Entidad de Control carece de competencia para referirse a tal materia, por tratarse de personal de una entidad privada. Con todo, es útil hacer presente que, tal como se expresara en los dictámenes N°s. 4.114 y 53.575, ambos de 2012, de esta Contraloría General, compete a la Superintendencia de Pensiones -como sucesora legal de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones-, según lo previsto en los artículos 46 y 47 de la ley N° 20.255, sobre Reforma Previsional, y 3°, letras i) y j), del decreto con fuerza de ley N° 101, de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, resolver la alegación planteada, sin perjuicio que, de acuerdo con lo informado por la Municipalidad de Santiago, la situación sobre este punto estaría resuelta. Finalmente, en cuanto a los presuntos descuentos efectuados en las remuneraciones de algunos trabajadores de la anotada corporación, resulta necesario aclarar que, de acuerdo con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 54.360, de 2009, y 42.151, de 2010, de este origen, la facultad de interpretar, así como la de fiscalizar la aplicación de las normas de carácter laboral que rigen al personal que se desempeña en instituciones privadas como la indicada, corresponde exclusivamente a la Dirección del Trabajo, por cuanto aquellos no tienen la calidad de funcionarios municipales, lo que impide a este Organismo de Control pronunciarse sobre su situación laboral. En consecuencia, la Municipalidad de Santiago deberá adoptar las medidas que en derecho correspondan, con el fin de ajustarse a los términos del presente pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República