Dictamen N° 2741/2020

N° 2.741 Fecha: 03-II-2020 El Departamento de Previsión Social y Personal de esta Entidad Fiscalizadora ha remitido una serie de presentaciones en las que se solicita la reconsideración del criterio contenido en el dictamen N° 77.601, de 2012, de este origen, según el cual, el personal que deja de formar parte de las fuerzas armadas, sin derecho a una pensión de retiro y se reincorpora a una administradora de fondos de pensiones -AFP-, no tiene derecho a acceder al bono de reconocimiento establecido en el artículo 4° de la ley N° 18.458. Requeridas de Informe, la Superintendencia de Pensiones, la Caja de Previsión de la Defensa Nacional -CAPREDENA- y la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile -DIPRECA-, han cumplido con remitirlo. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 4° de la ley N° 18.458 dispone, en lo que importa, que el personal imponente de CAPREDENA o DIPRECA, que se retire o se haya retirado de su respectiva institución, servicio, organismo o empresa, sin derecho a pensión, y se incorpore o se haya incorporado al sistema establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980, podrá obtener un bono de reconocimiento, siempre que cuente a lo menos con doce cotizaciones mensuales en alguna de esas instituciones de previsión en los cinco años anteriores a su cese. Al respecto, se debe manifestar que este Organismo Fiscalizador, en su dictamen N° 77.601, de 2012, informó que para acceder a dicho bono es necesario que la fecha de afiliación al régimen del decreto ley N° 3.500, de 1980, sea posterior a la del retiro del servidor de la entidad a la que pertenecía, pues esa preceptiva supone una sucesión cronológica de los hechos. De lo contrario, añade, aquel personal que se había incorporado con anterioridad a su ingreso a CAPREDENA o DIPRECA a una AFP, no tiene derecho al referido bono. Ahora bien, cabe tener en cuenta que el 11 de noviembre de 1985 fue publicada la ley N° 18.458, que establece el Régimen Previsional del Personal de la Defensa Nacional que indica y en cuyo artículo 4° se regula el bono en estudio, momento en el cual difícilmente pudo darse la situación de personal que ingresara al sistema previsional de CAPREDENA o DIPRECA habiendo estado previamente en una AFP, ya que estas instituciones sólo habían sido creadas cinco años antes. En este sentido, atendido que han pasado más de treinta años desde la dictación de la ley N° 18.458 y de la creación del sistema de capitalización individual, se hace necesario revisar el criterio contenido en el dictamen N° 77.601, de 2012, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones que se pasan a exponer. En primer término, es dable indicar que este Órgano de Control, en sus dictámenes N°s. 15.722, de 1983 y 59.515, de 2015, entre otros, informó que las cotizaciones que se realizan en las entidades con sistema de reparto, como ocurre con DIPRECA y CAPREDENA, tienen por objetivo contribuir a un fondo común que financie los beneficios correspondientes, sin que exista, por lo tanto, una titularidad de los imponentes sobre esas sumas, razón por la cual no es posible acceder al reintegro de las cotizaciones que hayan efectuado en las anotadas cajas. Luego, en lo que se refiere al sistema creado por el decreto ley N° 3.500, de 1980, es dable señalar que, tal como lo indica su artículo 1°, éste es un sistema de Pensiones de Vejez, de Invalidez y Sobrevivencia derivado de la capitalización individual, el que se financia con las cotizaciones mensuales de cada imponente de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 del anotado decreto ley. En este sentido, las personas que pierden la calidad de imponentes de DIPRECA o CAPREDENA sin derecho a pensión de retiro y vuelven a cotizar en una AFP, se ven perjudicadas en el monto de las pensiones que obtuvieren en ese sistema, puesto que durante el tiempo en que se encontraron adscritos a la indicada caja o dirección no efectuaron cotizaciones en su cuenta de capitalización individual. Lo anterior, aplica con independencia de que el funcionario hubiese, o no, cotizado en una AFP antes de ingresar al sistema de CAPREDENA o DIPRECA, por lo que se ha estimado que no corresponde distinguir en ese aspecto para acceder o no al bono de reconocimiento. Atendido lo expuesto, es preciso concluir que resulta procedente que el anotado personal que se retira sin derecho a pensión, pueda acceder al bono de reconocimiento establecido en el artículo 4° de la ley 18.458. En segundo lugar, en cuanto al cálculo del referido bono es dable señalar que el anotado artículo 4° indica que el monto de este bono de reconocimiento se determinará de la siguiente manera: a) Se calculará el ochenta por ciento del total de las doce últimas remuneraciones que sirvan de base por las cotizaciones de los meses anteriores a la fecha en que se haga efectivo el retiro, actualizadas a esa data en conformidad a lo dispuesto en el artículo 64 del decreto ley N° 3.500, de 1980; b) El resultado anterior se multiplicará por un cuociente que resulte de dividir por treinta y cinco el número de años y fracción de años de cotizaciones efectuadas en las instituciones del régimen antiguo, sin considerar para este efecto el tiempo de cotizaciones ya computado para el otorgamiento de pensiones; c) El resultado de la operación anterior se multiplicará por 10,35 si el afiliado es hombre y por 11,36, si es mujer; d) La cantidad resultante se reajustará de acuerdo a la variación que experimente el índice de precios al consumidor entre el último día del mes anterior al de la fecha en que se haga efectivo el retiro y el último día del mes anterior a la fecha en que el afiliado se incorpore al referido sistema de pensiones, y e) Serán aplicables a este bono de reconocimiento las normas contenidas en los artículos 9°, 11 y 12 transitorios del decreto ley N° 3.500, de 1980. Ahora bien, en lo que dice relación con el reajuste del bono señalado en la letra d) del citado artículo 4° de la ley N° 18.458, es dable señalar que éste no puede calcularse desde el momento del retiro que indica y la fecha en que el cotizante se incorporó al sistema de capitalización individual, en el caso que esa incorporación se haya producido en una fecha anterior a su adscripción al sistema de DIPRECA y CAPREDENA, por lo que el cálculo del referido reajuste debe efectuarse entre la fecha del retiro y la fecha en que el respectivo trabajador volvió a imponer en el sistema de AFP. Lo anterior, resulta aplicable por cierto para aquellos cotizantes que durante su permanencia en el sistema de reparto de DIPRECA y CAPREDENA no efectuaron cotizaciones en el sistema de AFP, teniendo lagunas previsionales en este sistema, ya que si bien, por el artículo 2° del decreto ley N° 3.500, la afiliación al sistema de AFP, es única y permanente, el tiempo en que permanecieron en los anotados organismos previsionales no generó una línea previsional paralela ya que, para tener derecho al bono de reconocimiento deben, precisamente, retirarse sin derecho a pensión. En este sentido, conviene aclarar que aquellos cotizantes que efectúan desempeños compatibles, cotizando en CAPREDENA o DIPRECA y además en una AFP, generando líneas previsionales paralelas, no tienen derecho a acceder al anotado bono de reconocimiento, ya que pueden recibir los beneficios de ambos sistemas. En conclusión, se reconsidera, en lo pertinente, el criterio contenido en los dictámenes N°s 77.601, de 2012; 52.507, de 2013; 39.249, de 2015; 30.805 y 72.424, ambos de 2016 y 29.469, de 2018, todos de este origen. Finalmente, es dable hacer presente que en virtud de lo manifestado en el dictamen N° 15.076, de 2017, entre otros, al producirse un cambio de jurisprudencia, en resguardo del principio de seguridad jurídica, el nuevo criterio sólo genera efectos para el futuro, sin afectar las decisiones administrativas adoptadas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento. Ello, sin perjuicio de que, si éste se ha originado en la reclamación de uno o más interesados, deban ser éstos los primeros beneficiados por la modificación. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República