Dictamen N° 52507/2013

N° 52.507 Fecha: 16-VIII-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General el Vicepresidente Ejecutivo de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional -CAPREDENA- y el Director de Previsión de Carabineros de Chile -DIPRECA-, para solicitar la reconsideración del dictamen N° 77.601, de 2012. En caso de no acogerse tal petición, piden se establezca que el criterio allí contenido rige únicamente para las situaciones posteriores a su dictación. Requerida al efecto, la Superintendencia de Pensiones señala, en síntesis, que en su opinión, no resulta procedente la reconsideración impetrada. Sobre el particular, y como cuestión preliminar, conviene precisar que el aludido pronunciamiento concluyó que la emisión de los bonos de reconocimiento de que trata el artículo 4° de la ley N° 18.458, presupone la existencia de una afiliación única y previa en el sistema de CAPREDENA o de DIPRECA, por parte del personal que se retire o se haya retirado sin derecho a pensión de retiro y que, luego de ese hecho, ingrese al régimen del decreto ley N° 3.500, de 1980. En razón de ello, continúa el citado oficio, la fecha de incorporación que debe considerarse para el cálculo de esos bonos de reconocimiento es aquella de afiliación al sistema de capitalización individual, la cual debe ser necesariamente posterior a la data de retiro del anterior régimen, pues, del tenor de lo preceptuado en el anotado artículo 4°, se desprende que el respectivo interesado tiene que haberse desafectado del régimen al que se encontraba adscrito, para luego de ello ingresar a una administradora de fondos de pensiones. Agregó, además, que “tratándose de una doble afiliación, en el caso que la incorporación al sistema de capitalización individual haya sido previa a la adscripción al régimen de la caja de previsión consultante, no es posible otorgar bonos de reconocimiento, no siendo aplicables, por tanto, las normas de cálculo de este contempladas en el artículo 4° de la ley N° 18.458, atendido que, como se expresara, esa doble afiliación resulta plenamente válida, debiendo otorgarse a los respectivos interesados los beneficios que, en cada caso correspondan, en la medida que se reúnan los requisitos para ello.”. Establecido lo anterior y atendiendo ahora los argumentos esgrimidos por las instituciones requirentes, es menester recordar que el artículo 2° del decreto ley N° 3.500, de 1980, dispone que el inicio de la labor del trabajador no afiliado a ningún régimen previsional genera su incorporación automática al sistema regulado en ese texto normativo y la obligación de cotizar en una administradora de fondos de pensiones, sin perjuicio de lo preceptuado para los independientes. Añade, su inciso tercero, que “La afiliación al sistema es única y permanente. Subsiste durante toda la vida del afiliado, ya sea que se mantenga o no en actividad, que ejerza una o varias actividades simultáneas o sucesivas, o que cambie de Institución dentro del sistema”. Por su parte, el artículo 96 de dicho decreto ley establece que el personal afecto a los regímenes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile continuará sujeto a los mismos, y a la legislación que le es actualmente aplicable, en tanto no se dicte la ley que señale quienes quedarán regidos por sus normas. Realizada la precisión que antecede, corresponde consignar que el artículo 4° de la mencionada ley N° 18.458 expresa que “El personal imponente de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional o de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile que se retire o se haya retirado de su respectiva institución, servicio, organismo o empresa, sin derecho a pensión de retiro, y se incorpore o se haya incorporado al sistema previsional establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980, tendrá derecho a un bono de reconocimiento, siempre que registre a lo menos doce cotizaciones mensuales en alguna institución de previsión en los cinco años anteriores a su cesación de servicio.”. Enseguida, la norma detalla la forma de cálculo de dicho bono, indicando, en su letra d), que la cantidad resultante se reajustará de acuerdo a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor entre el último día del mes previo a la fecha en que se haga efectivo el retiro y el último día del mes anterior a la fecha en que el afiliado se incorpore al sistema de capitalización individual. Como puede advertirse, para acceder al referido bono resultará necesario que la fecha de afiliación al régimen de pensiones del decreto ley N° 3.500, de 1980, sea posterior a la data de retiro del respectivo servidor de la entidad a la que pertenecía, lo cual se infiere de la norma indicada en el párrafo precedente, la que supone una sucesión cronológica de los hechos. De este modo, para que proceda su otorgamiento, el afiliado al régimen previsional de DIPRECA o CAPREDENA debe haber perdido tal condición al ingresar al sistema de capitalización individual, por lo que no es posible que quienes se incorporaron al sistema de capitalización individual antes de adscribirse a las citadas instituciones previsionales tengan derecho a aquel. Lo contrario implicaría, en el caso de quienes mantienen cotizaciones paralelas, reajustar el bono en comento por un período en el cual no se efectuaron imposiciones de aquellas que lo hacen procedente, lo cual desnaturaliza el objetivo de dicha institución. En este contexto, es útil anotar que, al tenor de lo previsto en el artículo 3° transitorio, incisos primero y último, del mencionado decreto ley N° 3.500, de 1980, el bono de reconocimiento es un título de deuda expresado en dinero, representativo de los períodos de cotizaciones que el imponente registra en las antiguas instituciones de previsión, y que se incorpora al nuevo sistema, es decir, representativo del valor estimativo del capital necesario para pagar la pensión que teóricamente el afiliado tenía devengado al momento de su traspaso. En virtud de las razones expuestas, solo cabe desestimar la reconsideración formulada. Ahora bien, en cuanto a la solicitud de determinar si el dictamen N° 77.601, de 2012, constituye un cambio de jurisprudencia y si rige únicamente para las situaciones posteriores a su dictación, es útil precisar que dicho pronunciamiento representa una modificación del criterio que hasta la fecha existía sobre la materia, sin embargo, no dejó expresamente sin efecto la jurisprudencia anterior. En este sentido, conviene recordar que en resguardo del principio de certeza jurídica, el nuevo criterio solo es aplicable hacia el futuro a contar de la fecha de su emisión, esto es, el 13 de diciembre de 2012, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante aquel que fue sustituido, tal como lo ha informado reiteradamente este organismo, en sus dictámenes N°s. 40.088 y 47.434, ambos de 2009, entre otros. Sin perjuicio de ello y atendida la circunstancia descrita, se ha estimado necesario hacer presente que si bien el dictamen N° 77.601, de 2012, rige a contar de la data consignada en el párrafo precedente, los bonos de reconocimiento otorgados a quienes, teniendo una doble afiliación, se retiraron de los regímenes de CAPREDENA o DIPRECA, sin derecho a pensión, habiéndose adscrito al sistema de capitalización individual con anterioridad a su incorporación a alguna de las mencionadas entidades, en el período que media entre esa fecha y la emisión del presente pronunciamiento, no deben ser restituidos. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República