Dictamen N° 63378/2011

N°63.378 Fecha:06-X-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Nathalie Elaine Comte Franchini, funcionaria del Ejército, para solicitar un pronunciamiento respecto de la legalidad de su procedimiento calificatorio correspondiente al período 2009-2010, en virtud del cual fue incorporada en la lista N° 2 e incluida en el escalafón de complemento. Requerido su informe, el mencionado organismo ha manifestado, en síntesis, que la Junta de Selección, en uso de sus atribuciones, acordó agregar a la interesada en el referido escalafón, eligiéndola de entre los cuatro funcionarios que tenían los puntajes más bajos de los ubicados en la lista N° 2, ante lo cual, hizo uso de todas las instancias de reclamo establecidas para tal efecto. Sobre el particular, cabe manifestar, en armonía con lo concluido en los dictámenes N os 35.944, de 2009 y 8.374, de 2010, entre otros, de este origen, que la facultad de esta Contraloría General para revisar las calificaciones de los funcionarios públicos, dice relación con la posible existencia de arbitrariedades o vicios de legalidad que pudieran presentarse en las diferentes etapas de dicho proceso y no sobre el mérito y desempeño de los servidores. Puntualizado lo anterior, y en cuanto al primer aspecto reclamado, esto es, que tendría una trayectoria con calificación en la lista N° 1, que justificaría su permanencia en esa nómina, es dable indicar, de acuerdo con el dictamen N° 43.815, de 2010, de este Órgano Fiscalizador, que las evaluaciones son independientes entre sí y, por ende, no obligan a la autoridad competente a asignar al servidor un cierto puntaje y calificarlo en una determinada lista, en función de los resultados logrados en procesos anteriores. Enseguida, respecto a la supuesta vulneración del principio de abstención, contemplado en el artículo 12, N° 1, de la ley N° 19.880, que obliga a los funcionarios a abstenerse de intervenir en los asuntos en cuya resolución pudieran influir, obligación que, según la interesada, habría vulnerado su precalificador al evaluarla, toda vez que ella declaró en contra de aquél en una investigación sumaria, se debe indicar que tal circunstancia no permite tener por acreditada la señalada inhabilidad. Luego, en relación con lo manifestado por la ocurrente, esto es, que el secreto de las sesiones y actas de las Juntas de Selección y de Apelación infringiría el principio de publicidad contemplado en el artículo 8° de la Constitución Política, lo que, en su opinión, afectaría la legalidad de su calificación, se debe expresar que la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 10.646, de 2008, de esta Contraloría General, precisó que tal restricción, contemplada en el inciso sexto del artículo 26 de la ley N° 18.948, no ha perdido su vigencia, pese a la dictación del mencionado precepto constitucional, motivo por el cual las autoridades institucionales, en la especie, las del Ejército, han debido mantener en reserva los documentos que contemplan las razones consideradas por esos cuerpos colegiados para resolver la ubicación de la señora Comte Franchini en la lista N° 2, tal como ha sido resuelto, para un caso similar, en el dictamen N° 13.318, de 2008, de este origen. Ahora bien, en cuanto a su inclusión en el escalafón de complemento, es menester expresar que el artículo 97, letra f), del D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, en lo pertinente, faculta a las Juntas de Selección para acordar la lista de oficiales que conformará tal ordenación, la que, según el artículo 125 del mismo texto legal, podrá constituirse con el remanente de aquellos servidores que, estando en listas N os 1 y 2, no fueron incluidos en la lista de retiros, o bien, formarse una nueva nómina de la cual se elegirá, mediante votación directa, quienes deben integrarlo, de modo que la mencionada junta, al decidir ingresar a la señora Comte Franchini en el aludido escalafón, en atención a su evaluación en la lista N° 2, no hizo más que ejercer las atribuciones que le confiere la normativa aplicable. En este contexto, respecto al hecho de encontrarse con licencia médica al momento de ser notificada del rechazo a su recurso de la apelación por su ingreso al aludido escalafón, es necesario mencionar que tal situación no invalida la medida de que se trata, toda vez que ese permiso médico, según lo informado en los dictámenes N os 33.264 y 44.736, de 2009, de este origen, entre otros, sólo permite al funcionario ausentarse o reducir la jornada de trabajo, manteniendo tanto su calidad de servidor público como el resto de sus derechos y obligaciones. Por su parte, sobre el planteamiento de la afectada, en orden a que su inclusión en el aludido escalafón sería una sanción por las licencias maternales presentadas, corresponde precisar, por una parte, que el artículo 18 del referido D.F.L. N° 1, de 1997, prescribe, en lo que interesa, que la conformación de dicho ordenamiento obedece al cumplimiento de determinadas necesidades institucionales y, por la otra, que tal decisión no se contempla dentro del catálogo de medidas disciplinarias que, de acuerdo con el artículo 49, letra A), del decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas, pueden aplicarse. Asimismo, en cuanto a que la decisión de ingresarla al escalafón de complemento importa vulnerar su fuero maternal, debido a que se cambiarían sus condiciones laborales, es dable informar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N os 53.936, de 2008 y 53.546, de 2011, informó que el fuero sólo otorga protección en lo relativo al cese de funciones, acorde con lo prescrito en el artículo 174 del Código del Trabajo, lo que no ha ocurrido en la especie, pues la inclusión en ese ordenamiento, según lo previsto en el citado D.F.L. N° 1, de 1997, no constituye una causal de desvinculación. Por consiguiente, no advirtiéndose la existencia de una arbitrariedad o de un vicio de legalidad en la calificación de la señora Nathalie Elaine Comte Franchini correspondiente al periodo 2009-2010, cabe concluir que su inclusión en la Lista N° 2 y posterior incorporación en el escalafón de complemento, se ajusta a derecho. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República