Dictamen N° 33419/2016

N° 33.419 Fecha: 06-V-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Fabiola Ortega Espinoza, exfuncionaria de la Municipalidad de San José de Maipo, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad del término anticipado de su contratación encontrándose con licencia médica. Asimismo, consulta si eventualmente tendría derecho el “bono de incentivo” que se entera durante el período 2015, entendiéndose que se refiere a la asignación de mejoramiento de gestión municipal dispuesta en la ley N° 19.803. Requerido al efecto, el municipio informó, en síntesis, que a la peticionaria se le prorrogó su contratación mediante el decreto alcaldicio N° 49, de 2014, a contar del 1 de enero y hasta el 31 de diciembre de 2015, incluyéndose en dicho instrumento la cláusula “mientras las necesidades del servicio así lo requieran”, determinando, en atención a las razones que expresa, hacer uso de la mencionada atribución mediante el decreto alcaldicio N° 145, de 2015, por el que se puso término anticipado a su contrata, comunicando a la recurrente la anotada decisión, a pesar de estar con licencia médica, actuar que estima ajustado a lo resuelto por la jurisprudencia administrativa de este origen. Agrega, respecto a la asignación prevista en la ley N° 19.803, que en su parecer, esta procede solo en el caso que el beneficiario se encontrare en servicio a la fecha de pago, lo que en la situación de la especie no ocurriría. Como cuestión previa, cabe señalar que, de acuerdo con el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado que mantiene esta Contraloría General, por el decreto alcaldicio N° 49, de 2014, se contrató a la señora Fabiola Ortega Espinoza, desde el 1 de enero de 2015, y hasta que fueran necesarios sus servicios, no pudiendo exceder del 31 de diciembre de dicha anualidad. Sobre el particular, cumple manifestar que, de conformidad con lo establecido en los artículos 2°, inciso tercero, y 5°, letra f), de la ley N° 18.883, el empleo a contrata es aquel de carácter transitorio que se contempla en la dotación de una municipalidad, cuya duración máxima es hasta el 31 de diciembre de cada año y las personas que lo sirven cesan en sus labores en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiera sido dispuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos. Enseguida, la reiterada jurisprudencia administrativa de este Órgano de Fiscalización contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 31.337, de 2012, y 80.960, de 2014, ha declarado que cuando una contratación ha sido ordenada con la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, como acontece en la especie, la superioridad puede ponerle término en el momento que estime conveniente, sin que para ello se requiera la aceptación del interesado. Asimismo, es menester indicar que el decreto alcaldicio mediante el cual la autoridad ponga término anticipado a una contrata, debe necesariamente ser un acto administrativo fundado, pudiendo, en caso contrario, ser tachado de arbitrario y por ende, ilegítimo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 23.518, de 2016). Pues bien, en la situación en estudio, se advierte que el aludido decreto alcaldicio N° 145, de 2015, por el cual se puso término anticipado a la contratación de la peticionaria, expresa los motivos fácticos que se tuvieron en cuenta en la decisión contenida en dicho acto, coligiéndose que, dicha entidad edilicia fundamentó la desvinculación de la recurrente en una optimización de recursos de personal, ya que las funciones de la señora Fabiola Ortega Espinoza se suplieron por otros miembros del departamento donde ejerció labores. Así entonces, y teniendo en consideración que la prórroga de la designación de la recurrente fue dispuesta incorporando la citada fórmula "mientras sean necesarios sus servicios", la autoridad edilicia estaba facultada para ponerle término anticipado a su contratación, por lo que se desestima la presentación de la requirente. Luego, en cuanto a que la desvinculación se hizo efectiva mientras la exfuncionaria estaba con licencia médica, es útil indicar que, según se ha informado, entre otros, en los dictámenes N°s. 97.992, de 2014, y 10.409, de 2015, de este origen, el uso de dichos reposos no confiere inamovilidad en el empleo, por lo que su utilización no obsta a la finalización de las funciones de los servidores, no advirtiéndose entonces irregularidad en el actuar que se alega. Por otra parte, en lo que dice relación a la fecha en que la recurrente dejó de prestar servicios, y el pago de su remuneración, cabe señalar que el municipio informó que se le envió una carta certificada a su domicilio, sin que se haya acompañado algún documento que respalde dicha afirmación, sin embargo, es dable sostener que, en la especie, operó la notificación tácita prevista en el artículo 47 de la ley N° 19.880, en virtud de la cual aun cuando no hubiere sido practicada comunicación alguna, se entenderá el acto debidamente avisado si a quien afectare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, lo que aconteció en la fecha en que la interesada formuló su presentación ante esta Contraloría General, esto es, el 5 de noviembre de 2015, pues en esa oportunidad acompañó el acto que la cesó, asistiéndole el derecho al pago de los estipendios pactados hasta la mencionada fecha (aplica dictamen N° 72.327, de 2014). Finalmente, en cuanto a su derecho a percibir la asignación contenida en la ley N° 19.803, es oportuno anotar que ese beneficio fue establecido por el inciso primero del artículo 1° de la mencionada ley N° 19.803 -cuya vigencia fue extendida por la ley N° 20.008-, a favor de los funcionarios municipales regidos por la ley N° 18.883. La indicada asignación, acorde con el inciso segundo del mismo precepto legal, será enterada al personal que se encuentre en servicio a la fecha de pago, en cuatro cuotas, en los meses de mayo, julio, octubre y diciembre del año siguiente a aquel en que se ha dado cumplimiento a las metas propuestas. Agrega, que “El funcionario que haya dejado de prestar servicios antes de completarse el trimestre respectivo, tendrá derecho a la asignación en proporción a los meses completos efectivamente trabajados”. Asimismo, los dictámenes N°s. 42.796, de 2014, y 51.906, de 2015, han resuelto que el tiempo en que un servidor haga uso de licencia médica, debe entenderse como efectivamente laborado y que las ausencias de los servidores pueden considerarse como justificadas, percibiendo el total de sus emolumentos. Como puede apreciarse, la ley exige para la procedencia del pago de la asignación en comento que los funcionarios se encuentren en servicio a la fecha en que esta debe pagarse, lo que se cumplía en la situación analizada, ya que la circunstancia que la recurrente haya estado con licencia médica no afectaba su carácter de servidora municipal en ejercicio de sus labores. Así, considerando que la desvinculación de la recurrente se produjo el 5 de noviembre de 2015, sin enterar el mes completo, para los efectos de percibir el estipendio requerido, la peticionaria alcanzó a trabajar hasta el mes de octubre del último trimestre de ese año, por lo que debe recibir el emolumento de que se trata, en proporción al tiempo desempeñado en dicho período (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 42.862, de 2009, y 29.076, de 2013). Por consiguiente, la Municipalidad de San José de Maipo deberá arbitrar las medidas tendientes a pagar las remuneraciones antes señaladas a la señora Fabiola Ortega Espinoza, de lo que deberá informar, documentadamente, a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de este Órgano de Control, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la señora Fabiola Ortega Espinoza, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República