Dictamen N° 6865/2011

N° 6.865 Fecha: 3-II-2011 Las Contralorías Regionales de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y de Los Lagos han remitido las consultas planteadas por las señoras Silvia Muñoz Coñocar y Pamela Guerra Aravena, auxiliar y educadora de párvulos de jardines infantiles de las Municipalidades de Coyhaique y Queilén, respectivamente, como asimismo las presentaciones de las Municipalidades de Cochrane y de Queilén, todos los cuales solicitan un pronunciamiento acerca del régimen jurídico aplicable a quienes cumplen labores en jardines infantiles receptores de fondos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, en virtud de convenios celebrados entre esos municipios con dicho servicio, y, por ende, cuáles serían los beneficios pecuniarios a que tendrían derecho. En el mismo sentido, se ha dirigido a esta Contraloría General doña Loreto Moreno López, quien se desempeña en un establecimiento de este tipo cuya administración corresponde a la Municipalidad de El Bosque. Requeridos los informes pertinentes a las Municipalidades de Coyhaique y El Bosque, por los oficios N°s. 215, de 2009, y 400/35/102, de 2010, respectivamente, manifiestan que las interesadas fueron contratadas para dar cumplimiento a los convenios que esos municipios celebraron con la Junta Nacional de Jardines Infantiles, en virtud de los cuales administran jardines infantiles, los que son financiados con fondos transferidos por ese servicio público y, por ende, que no tendrían derecho al aumento de remuneraciones que reclaman, previsto en la ley N° 19.464, ni tampoco a los beneficios que indican contemplados en las leyes N°s. 20.313 y 20.403. Por su parte, la Municipalidad de Queilén por el oficio N° 393, de 2010, plantea la interrogante acerca de este último asunto. Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que entre las funciones que las municipalidades pueden desarrollar directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, como acontece con la Junta Nacional de Jardines Infantiles, se encuentran aquellas relacionadas con la educación y la cultura, acorde lo dispone el artículo 4°, letra a), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, para lo cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8°, inciso primero, del citado texto legal, las municipalidades podrán celebrar convenios con dichos órganos. A continuación, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora por los dictámenes N°s. 16.129, de 1991, y 3.941, de 2005, ha concluido que dado que los jardines infantiles forman parte del nivel educativo definido como educación parvularia, las municipalidades al haber tomado a su cargo directamente el servicio educacional, pueden posteriormente crear y administrar nuevos establecimientos de este nivel, labor que está comprendida en la función de educación que les compete. Como puede apreciarse del contexto normativo y jurisprudencial enunciado, los municipios están legalmente habilitados para suscribir los convenios a que se hace referencia -en la medida, por cierto, que por esa vía no se alteren sus atribuciones y funciones-, los que constituyen un acuerdo de voluntades entre dos partes, que crean obligaciones y derechos recíprocos, y cuya ejecución importa el desarrollo de las potestades públicas en el ámbito de las competencias de quienes los suscriben, por cuanto, según dan cuenta las convenciones tenidas a la vista, por una parte, el citado servicio público transfiere a las municipalidades fondos para el funcionamiento de jardines infantiles a ser gestionados por estas últimas y por otra, éstas se obligan a atender a niños en edad preescolar, desarrollando acciones orientadas a los ámbitos educativos y/o de protección de la infancia, para lo cual las entidades edilicias deben contar con el personal profesional, técnico y auxiliar que se requiera, para dar cumplimiento a tales objetivos (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 48.428, de 2006, y 34.106, de 2009). Por otro lado, es menester señalar que la ley N° 20.407, de Presupuestos del Sector Público para el año 2010, en lo referido al importe de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, contempla en la Partida 09, Capítulo 11, Programa 01, Subtítulo 24 “Transferencias Corrientes” Ítem 03 “A Otras Entidades Públicas”, Asignación 170 “Convenios con Municipalidades y otras Instituciones”, los recursos pertinentes a ser transferidos a las entidades receptoras de los mismos, para que éstas lleven a cabo las obligaciones contraídas en virtud de tales convenios, de acuerdo a los términos que se establezcan a través de un decreto del Ministerio de Educación, visado por el Ministerio de Hacienda, tal como se indica en la Glosa 04. No obstante, dado que dicho texto reglamentario a la data no ha sido dictado, el procedimiento, modalidad y monto a transferir a cada institución, continúa regulándose por el decreto N° 414, de 2006, del Ministerio de Educación, y sus modificaciones -que Aprueba Reglamento sobre Transferencia de Fondos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, año 2007-. Enseguida, considerando que el citado decreto N° 414, en su artículo 18 prevé que el personal que las entidades edilicias contraten para los respectivos jardines infantiles con los fondos transferidos no tendrá relación laboral alguna con la Junta Nacional de Jardines Infantiles, sino que exclusivamente con aquéllas, siendo responsabilidad de éstas el estricto cumplimiento de las normas laborales y previsionales, es necesario precisar cuál es la preceptiva legal que rige a quienes laboran para los municipios bajo esta modalidad. A este respecto, es menester señalar, en primer término, que el inciso segundo del artículo 38 del decreto ley N° 3.063, de 1979, en lo que interesa estableció, en su texto original, que las municipalidades podían tomar a su cargo servicios que estaban siendo atendidos por organismos del sector público o del sector privado, disponiendo, en su inciso tercero, las materias que debían ser tratadas en el reglamento que se dictara al efecto, para regular las transferencias de los aludidos servicios, el cual se encuentra contenido en el decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior. Luego, se debe tener presente que el artículo 26, letra b), de la ley N° 18.591, intercaló un inciso noveno al citado artículo 38 del decreto ley N° 3.063, de 1979, el cual dispuso, en lo pertinente, que los establecimientos que creen o hayan creado las municipalidades en las áreas de servicios en que se efectúe el traspaso, se regirán en todo por las normas de administración de los recursos de personal, financieros y demás de que dispongan, que regulan los establecimientos traspasados desde el sector público. La preceptiva anotada, fue completamente reemplazada por el artículo 2°, numeral 15, de la ley N° 19.388, no obstante resulta útil en la especie, toda vez que de aquélla se desprende la intención que sobre la materia tuvo el legislador al momento de su dictación y, en este sentido, se infiere que al hacer extensiva a todos aquellos establecimientos que se incorporaron a la gestión comunal, entre otros, a los de enseñanza, la normativa aplicable a los servicios efectivamente traspasados al sector municipal, quiso darle a las áreas de los servicios en cuestión, uniformidad en cuanto a la regulación de sus recursos financieros y, además, en la determinación del régimen jurídico a que estaría afecto el personal que labore en ellos. La interpretación recién expuesta, resulta válida para la situación en análisis, por cuanto se trata de jardines infantiles creados o administrados directamente por las municipalidades, con el propósito de satisfacer necesidades locales en el área traspasada de la educación; sin embargo, atendida la particular fuente de financiamiento de la contratación de los que laboran en ellos, no pueden aplicarse a su respecto las normas estatutarias o de otra índole que, por regla general, rigen al personal docente o no docente cuyas remuneraciones se pagan con cargo al régimen de subvenciones o con recursos municipales. En este sentido, considerando que los aludidos recintos receptores de fondos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, tal como lo ha manifestado esta Contraloría General en sus dictámenes N°s. 16.129, de 1991, y 3.941, de 2005, forman parte del nivel educativo definido como educación parvularia y, por ende, integran el área del servicio educacional, las educadoras y auxiliares de párvulos contratadas por las municipalidades para que se desempeñen en ellos, se rigen por las normas del Código del Trabajo, de conformidad con el artículo 3°, inciso segundo, de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. En consecuencia, el personal que las municipalidades contraten en virtud de la obligación contraída mediante convenios suscritos con la Junta Nacional de Jardines Infantiles y por cuyo intermedio dan cumplimiento a la función educacional que el ordenamiento jurídico les encomienda, se rige exclusivamente por las disposiciones del Código del Trabajo. En lo que se refiere a la posibilidad de que las remuneraciones de los funcionarios de la especie sean aumentadas de conformidad con lo previsto en la ley N° 19.464, corresponde puntualizar que según lo dispuesto en el inciso cuarto, del artículo 1°, de ese texto legal, la subvención destinada al pago del referido incremento, se entrega mensualmente a los sostenedores de los establecimientos educacionales subvencionados, tanto del sector municipal como del particular, condición que no concurre respecto de los planteles por los cuales se consulta, toda vez que éstos se financian con los indicados recursos transferidos directamente por la Junta Nacional de Jardines Infantiles a los municipios. En cuanto a las bonificaciones contempladas en los artículos 25 de la ley N° 20.313, y 25 y 26 de la ley N° 20.403, es menester manifestar que los artículos 3°, de esos textos legales, disponen que dichos beneficios corresponderán, asimismo, entre otros, "a los trabajadores de sectores de la Administración del Estado que hayan sido traspasados a las municipalidades” -sin distinguir el origen del financiamiento de sus remuneraciones-, siempre que tengan alguna de dichas calidades a la fecha de publicación de esas leyes, a saber, 4 de diciembre de 2008 y 30 de noviembre de 2009, respectivamente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 16.295, de 2010). Además, conforme a lo establecido por la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 27.377, de 1986; 9.647, y 9.843, ambos de 1997, y 60.657, de 2010, se ha concluido que el examen de la concurrencia de los requisitos necesarios para impetrar beneficios económicos como los que se analizan, debe efectuarse considerando la existencia del vínculo laboral vigente a la época de percepción de los mismos, resultando suficiente para su respectivo goce, el ejercicio de funciones por un solo día en los meses de su otorgamiento. De esta manera, en la medida que se cumplan las exigencias indicadas previamente, los servidores que interesan tendrán derecho a percibir las bonificaciones en comento. Luego, en lo que atañe al otorgamiento de un estipendio al personal que trabaja en zonas extremas, que reclaman funcionarios de la Municipalidad de Cochrane, según consta en la documentación acompañada por esa entidad edilicia, cumple con remitir fotocopia del dictamen N° 71.924, de 2009, a través del cual este Organismo Contralor se pronunció in extenso sobre dicha materia. Finalmente, respecto de las alegaciones de la señora Moreno López, cumple con remitir fotocopia del oficio N° 400/35/102, y del memorando N° 800/197, ambos de 2010, de la Municipalidad de El Bosque, por los cuales se expresa, por una parte, que la copia de su contrato de trabajo está a su disposición en la unidad de recursos humanos del Departamento de Administración de Educación Municipal y, por otra, que en el mes de enero de 2010 se produjo un retraso en el pago de las remuneraciones, dado que la Junta Nacional de Jardines Infantiles no habría traspasado oportunamente los recursos correspondientes. Remite a la Municipalidad de Cochrane fotocopia del dictamen N° 71.924, de 2009, de esta Contraloría General; y, a doña Loreto Moreno López del oficio N° 400/35/102, y del memorando N° 800/197, ambos de 2010, de la Municipalidad de El Bosque. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República