Dictamen N° 47951/2009

N° 47.951 Fecha: 1-IX-2009 Se remite para su estudio la resolución N° 63, de 2009, del Gobierno Regional de La Araucanía, que promulga el Plan Regulador Comunal de Perquenco. Al respecto, resulta del caso realizar las siguientes observaciones , concernientes a las disposiciones contenidas en dicho instrumento de planificación territorial: 1. El texto de la Ordenanza Local que se promulga debe transcribirse en la resolución que se analiza, de manera de formar parte integrante de la misma. 2. No se adjunta el Certificado N° 207, de 10 de agosto de 2007, del Secretario Municipal de Perquenco, a que se alude en el N° 4 de los Vistos de la citada resolución N° 63, de 2009. Además, la resolución N° 9, de 1995, que se cita en el N° 8 de los Vistos, es del Gobierno Regional de La Araucanía, y no como se señala. Ese origen debe, asimismo, ser precisado en el artículo 7 de la Ordenanza Local. 3. Artículo 1: Al establecer este precepto que la Memoria Explicativa complementa la Ordenanza Local, lleva implícito un orden de prelación que no se encuentra definido en la normativa que regula la materia (aplica dictamen N° 32.020, de 2009). 4. Artículo 4: Al establecer que las comunidades indígenas o que adquieran la calidad de tal, que cumplan con los requisitos y condiciones que se establecen en la ley N° 19.253, se regirán por dicho cuerpo normativo, regula una materia ajena al ámbito de competencia del plan regulador. 5. Artículo 8.1: En la descripción del límite urbano de Perquenco, se observa la mención a líneas rectas que no son tales (vgr., tramos 6-7 y 12-13). Además, no procede establecer como límites deslindes de predios existentes que se identifican con sus roles o su titular, como acontece respecto de los tramos 5-6 y 11-12, entre otros, por cuanto dichas situaciones son esencialmente modificables (aplica dictamen N° 31.416, de 2009). 6. Artículo 8.2: Respecto de la utilización de roles en la descripción del límite urbano de Quillem, se reproduce lo indicado en el numeral que antecede. 7. Artículo 9: En la regulación de las plantas de decantación, distribución o tratamiento de agua potable o aguas servidas o aguas lluvias, que se efectúa en este precepto, se advierte que la exigencia de cierros y dispositivos que impidan el libre acceso de personas y animales, así como la prohibición de construcciones en el entorno a lagunas de estabilización abiertas, excede la competencia de este instrumento de planificación territorial. Además, respecto de la regulación de los rellenos sanitarios, por una parte, no se advierte sustento normativo para condicionar su emplazamiento a que el predio enfrente una vía colectora de mínimo 30 metros y, por otra, no corresponde disponer que los mismos deberán dar cumplimiento a un cuerpo legal específico -en la especie, el Código Sanitario- por constituir ello una materia ajena al ámbito de la planificación territorial (aplica dictamen N° 31.416, de 2009). Finalmente, la dimensión del distanciamiento a medianeros que se establece para esas instalaciones (2.000 metros), no resulta factible de aplicar, en la práctica, en el área regulada por el plan. 8. Artículo 10: La mención a la Dirección General de Aeronáutica Civil y a la Dirección de Aeropuertos del Ministerio de Obras Públicas, debe ser reemplazada por la referencia a los "organismos competentes", toda vez que la definición de la competencia de los servicios públicos es una materia ajena a la naturaleza de los instrumentos de planificación territorial (aplica dictamen N° 28.001, de 2008). Por otra parte, en este precepto se regula el emplazamiento de los terminales de transporte terrestre para estacionamiento de buses y camiones, en orden a que deben enfrentar las vías de las características que se indican, materia que es ajena a la competencia del plan regulador, y que se encuentra normada en los artículos 4.13.7. y siguientes de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en adelante OGUC. Lo propio debe observarse respecto de la regulación que se efectúa tratándose de los terminales de transporte terrestre de pasajeros, en que se contemplan exigencias de emplazamiento frente a determinado tipo de vías, de arborización, de área de distanciamiento a medianeros, y de ancho de los accesos y salidas. Además, cabe advertir que las playas de estacionamiento y los denominados “Terminales de Distribución Agropecuaria y pesquera”, a los que alude la norma en análisis, no constituyen instalaciones de infraestructura, según se desprende de lo previsto en el artículo 2.1.29. de la OGUC, siendo del caso señalar, en otro orden de ideas, que tratándose de las primeras, no se advierte sustento normativo para exigir que sólo podrán emplazarse en vías de ancho mínimo de 15 mts. Finalmente, se debe aclarar la expresión “200m2 edificados o 500m2 de recinto”, toda vez que según el artículo 1.1.2. de la OGUC, “Recinto” es el espacio abierto o cerrado destinado a una o varias actividades, en tanto, que “Edificio” es toda edificación compuesta por uno o más recintos, cualquiera sea su destino, por lo que no es factible determinar cómo se aplica el estándar. 9. Artículo 11: No resulta procedente establecer que las redes y trazados de infraestructura cumplan con el antejardín de la zona en que se emplacen, toda vez que tal exigencia sólo puede aplicarse a las respectivas instalaciones o edificaciones necesarias para el uso de aquéllas, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 2.1.29. de la OGUC (aplica dictamen N° 31.416, de 2009). 10. Artículo 12: El decreto N° 357, del Ministerio de Salud, que se cita en este artículo, es del año 1970, y no de 1990, como allí se señala. Por otra parte, carece de sustento normativo disponer que los accesos de los cementerios deban localizarse en vías de ancho entre líneas oficiales no inferiores a 25 metros. 11. Artículo 13: Sus incisos primero y segundo regulan una materia ajena al ámbito de la planificación urbana, cual es la actividad de estaciones de venta de combustibles y de servicio automotriz. Además, la prohibición de establecer estaciones de ventas de combustible y de servicio automotor en terrenos ubicados en distancias inferiores a 100 metros de equipamiento ya existente de Salud, Educación y Seguridad, carece de sustento jurídico, al igual que la obligación de mantener libre de construcciones la faja resultante del distanciamiento a que se alude en el inciso final de este precepto. 12. Artículo 15: No corresponde incluir a los servicios artesanales en el cuadro relativo al tipo de uso infraestructura, por cuanto tales servicios se encuentran comprendidos en la clase de equipamiento de servicios, según lo dispuesto en el artículo 2.1.33. de la OGUC. Por lo demás, así se encuentran previstos en el cuadro contenido en el artículo 14 de la Ordenanza Local que se examina (aplica dictamen N° 31.416, de 2009). 13. Artículo 17: Este precepto dispone que quedan expresamente prohibidos, dentro del límite urbano, los usos de suelo “Industrias, locales de almacenamiento y talleres calificados como insalubres o contaminantes y peligrosos”, lo que no se aviene con lo dispuesto el artículo 2.1.10. de la OGUC, en el sentido de que los usos de suelo deben establecerse en relación a las zonas o subzonas en que se dividirá la comuna (aplica dictámenes N°s. 47.417, de 2008, y 31.416, de 2009). 14. Artículo 18: El inciso final de esta norma establece que sólo respecto de los lotes de las zonas ZAP y ZAV-3, que enfrenten la Ruta S-103 se exigirá un antejardín de 15 metros, considerándose en tales dimensiones -según aparece de lo señalado, en lo pertinente, en el artículo 30 de la misma Ordenanza Local- una zona de protección a cada lado de la franja vial, que carece de sustento normativo (aplica dictamen N° 40.372, de 2008). 15. Artículo 19: Sus incisos segundo y tercero son de idéntico tenor. 16. Artículo 21: En el cuadro que se contiene en el precepto, en el uso de suelo “RESIDENCIAL”, no corresponde eximir a las viviendas de menos de 50m2 del requisito mínimo de estacionamientos, ya que ello se aparta, por un lado, de lo establecido en el artículo 2.4.1. de la OGUC y, por otro, de lo señalado en el inciso primero del artículo 8° de la ley N° 19.537, respecto de los condominios de viviendas sociales (aplica dictamen N° 32.020, de 2009). Asimismo, en el mencionado uso de suelo residencial se contemplan dos estándares para la vivienda de 100m2, y se omite indicar la unidad de medición aplicable a “Vivienda de 100 o más”, situación que también acontece tratándose de la regulación asociada a los terminales agropecuarios y/o pesqueros. Respecto de estas últimas instalaciones, no corresponde su mención como infraestructura, considerando lo preceptuado en el artículo 2.1.29. de la OGUC y la definición de “Centro Comercial” prevista en el artículo 1.1.2. del mismo cuerpo reglamentario. Por otra parte, respecto del uso de suelo “EQUIPAMIENTO”, se incluyen instalaciones propias del equipamiento de Deportes en la clase de equipamiento de Servicios. 17. Artículo 22: No procede señalar en la regulación que efectúa este artículo que, para efectos del cálculo de los índices “de constructibilidad” y “ocupación de suelo”, deberá considerarse como parte integrante del proyecto el Inmueble de Conservación Histórica, ya que dicho cálculo debe ceñirse a la definición de los respectivos coeficientes que establece el mencionado artículo 1.1.2. de la OGUC (aplica dictamen N° 31.416, de 2009). Además, en su inciso segundo, no corresponde aludir a “las intervenciones” a los inmuebles de conservación histórica, sino a sus demoliciones o refracciones, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. 18. Artículo 23: No corresponde que se establezcan "Zonas de Extensión Urbana" en el cuadro contenido en este precepto, por tratarse de una materia que conforme al artículo 2.1.7. de la OGUC compete al nivel superior de planificación territorial, y que sólo resulta posible contemplar en planes reguladores comunales, en los términos indicados en el inciso segundo del artículo 2.1.3. de la OGUC, adjuntándose el plano que establezca el límite de extensión urbana, requisitos que no concurren en la especie. 19. Artículos 25 a 25.8: Con respecto a las zonas ZE-HM 1, ZE-HM 2, ZE-HM 3, ZE-HM4, ZE-C, ZAP, ZAV Y ZAV-2 que se establecen en esos artículos, se reproduce lo observado acerca de las zonas de extensión reguladas en el artículo 23 de la Ordenanza Local que se examina. 20. Artículo 25.7, Zona ZAV, Zona Áreas Verdes: Al disponer las canchas deportivas como área verde, dicha regulación se aparta de la normativa prevista en el artículo 2.1.33. de la OGUC, que considera este tipo de establecimientos dentro del uso equipamiento de la clase deporte, el que sólo es complementario al de área verde, acorde lo señalado en el artículo 2.1.31. de la OGUC. Además, debe agregarse una referencia al artículo 2.1.30. del mismo cuerpo reglamentario, en el evento que algunas de las áreas que se mencionan en este precepto correspondan al uso de suelo Espacio Público. 21. Artículo 25.8, Zona ZAV-2, Zona Área Verde 2: Dado que esta zona se establece como Área Verde, no resulta compatible el uso permitido infraestructura, atendido lo dispuesto en el artículo 2.1.31. de la OGUC. Sin desmedro de ello, resulta improcedente condicionar la localización del uso de suelo infraestructura a la circunstancia de que el respectivo predio enfrente vías expresas bidireccionales de 50 metros, siendo menester consignar que, en todo caso, según consta de lo señalado en el artículo 30 de la Ordenanza Local en estudio, no existen vías que reúnan tales características en el plan regulador en análisis. 22. Artículo 26.1: Según se desprende de la Memoria del instrumento de planificación en estudio, la franja de 50 metros desde el límite urbano, libre de construcciones, destinada a área verde, a que se alude en este precepto, corresponde a una “franja de resguardo” de terrenos contiguos a los que tienen calidad de indígenas, la que carece de sustento normativo. Sin desmedro de lo anterior, no se advierte fundamento jurídico para disponer que si el terreno contiguo a la faja señalada deja de tener la calidad de comunidad indígena según lo señalado en la Ley N° 19.253, esta faja adoptará las condiciones de la zona contigua a ella, siendo oportuno consignar que, en todo caso, de acuerdo a lo señalado en el inciso final del artículo 2.1.31. de la OGUC , las áreas verdes públicas o privadas señaladas como tales en los instrumentos de planificación territorial sólo podrán ser destinadas a otros usos mediante modificación de dichos instrumentos. 23. Artículo 26.2: Al disponer que la faja de terreno adyacente a la infraestructura ferroviaria corresponde a una zona de seguridad a lo largo de la vía del ferrocarril, de un ancho promedio de 20 metros (10 metros desde el eje a cada lado de la línea férrea), se aparta de lo establecido sobre la materia en el artículo 34 de la Ley General de Ferrocarriles. Por otra parte, al disponer que si la red de infraestructura de transporte es modificada o suprimida, esta faja adoptará el uso de espacio público, no se ajusta a derecho, por cuanto el terreno comprendido en la faja de seguridad no necesariamente reviste la calidad de bien nacional de uso público (aplica dictamen N° 31.416, de 2009). 24. Artículo 27: Áreas de Restricción: No se advierte el sentido de la expresión “redefinen el área”, contenida en este precepto, ya que el artículo 2.1.17. de la OGUC, al que también se alude, no prevé dicha posibilidad, sino la de autorizar proyectos a emplazarse en las áreas de riesgo. 25. Artículo 27.1: La distinción entre zonas de anegamiento permanente y estacional que se efectúa en este precepto, no se grafica en el pertinente plano. Cabe observar, además, que no resulta admisible la referencia que hace al artículo 5.1.15. de la OGUC, por cuanto el precepto que se analiza trata de áreas normadas por el artículo 2.1.17. de la OGUC (aplica dictamen N° 31.416, de 2009). Finalmente, no procede establecer que en zonas de anegamiento permanente no se permitirán construcciones, por cuanto ello se aparta de lo normado sobre la materia en el citado artículo 2.1.17. de la OGUC, que prevé la posibilidad de desarrollar proyectos en las denominadas áreas de riesgo, y que señala que las zonas “no edificables” corresponderán a aquellas franjas o radios de protección de obras de infraestructura peligrosa, tales como aeropuertos, helipuertos, torres de alta tensión, embalses, acueductos, oleoductos, gaseoductos, u otras similares, establecidas por el ordenamiento jurídico vigente. 26. Artículo 30, Red Vial Estructurante: Corresponde objetar este precepto, y los cuadros que contiene, en cuanto establecen declaratoria de utilidad pública sólo sobre las vías colectoras que se indican, por cuanto la declaración de utilidad pública constituye una materia propia de ley, de conformidad al artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, debiendo el plan regulador limitarse a señalar la vialidad estructurante de la comuna (aplica dictamen N° 33.246, de 2009). En diverso orden de consideraciones, la descripción del tramo de la calle Saavedra debe aclararse, ya que de acuerdo al plano, se verifica que uno de sus extremos corresponde a la calle Guacolda y no a José Miguel Carrera. Asimismo, debe aclararse la descripción del tramo de la Calle Proyectada 1, ya que, por un lado, el Camino a Púa está fuera del límite urbano y, por otro, el sector Sur Poniente, según el plano, limita con calle Eleuterio Ramírez y no con el Límite Urbano Sur Poniente, como se indica. Además, respecto de la calle denominada Acceso Sur, que cuenta con 20 metros de ancho más 15 metros de “zona de protección” a cada lado de la franja, debe estarse a lo señalado en el N° 14 del presente oficio. Finalmente, debe aclararse la situación de la calle Ignacio Serrano, que no aparece considerada dentro de la vialidad indicada en este precepto, pero que en el plano respectivo aparece graficada como existente y a la vez, como área verde. 27. Artículo 31: Regula de manera indiferenciada las áreas afectas -según entiende esta Contraloría General, toda vez que la norma no es precisa- a declaratoria de utilidad pública a que se refiere el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y las que tienen la calidad de bien nacional de uso público, en lo relativo a exigencias de plantaciones y obras de ornato, en circunstancias de que el artículo 2.1.10., N° 3, letra e) de la OGUC, dispone que los planos reguladores pueden formular esas exigencias solamente en las áreas afectas a declaración de utilidad pública (aplica dictamen N° 31.416, de 2009). Por lo mismo, no procede que en el cuadro contenido en este precepto se consignen la “Plaza de Armas de Perquenco” y la “Plaza de Armas de Quillem” ya que no se encuentran gravadas con dicha afectación. Por otro lado, debe observarse el epígrafe de este precepto, en tanto alude a "Áreas afectas a Declaración Pública", y no como se señala en el citado artículo de la OGUC. 28. Artículo 32: Excede la competencia del instrumento de que se trata regular las plantaciones en márgenes de ríos a que alude este precepto. 29. Artículo 33: Al disponer, bajo el epígrafe “Parques y Plazas”, que se deberán utilizar las especies vegetales que allí se indican y que en plazas con juegos infantiles se utilizarán especies arbustivas, se aparta del artículo 2.1.10., N° 3, letra e), de la OGUC, en los términos consignados en el N° 27 del presente oficio, sin desmedro de las facultades que sobre los bienes nacionales correspondan a la respectiva Municipalidad, según su legislación orgánica. 30. Artículo 34: La regulación contenida en los incisos segundo y siguientes de este precepto -relativo a Plantaciones en Calles y Avenidas- excede la competencia del instrumento de planificación territorial, acorde con el citado artículo 2.1.10., de la OGUC., y debe ser regulada a través de las pertinentes Ordenanzas Municipales. 31. No corresponde que se haya omitido consignar el acuerdo del respectivo Consejo Regional en la viñeta del plano que se adjunta (aplica dictamen N° 40.372, de 2008). 32. En relación con el estudio de factibilidad sanitaria, no se acredita dicha factibilidad en relación el crecimiento urbano proyectado. Adicionalmente, los estudios de factibilidad y de riesgos no se encuentran suscritos por los profesionales especialistas que los hubieren elaborado, según lo dispone el artículo 2.1.10. de la OGUC. Finalmente, esta Contraloría General debe puntualizar que las observaciones formuladas precedentemente deben entenderse sin perjuicio de los ajustes que, con motivo de ellas, corresponda efectuar al resto de las disposiciones del acto administrativo examinado, a fin de armonizar debidamente su contenido. En mérito de lo precedentemente expuesto, procede que esa Contraloría Regional devuelva sin tramitar la resolución de la suma, sobre la base de lo consignado en el cuerpo de este oficio, para cuyo efecto se remiten los respectivos antecedentes. Por orden del Contralor General de la República Osvaldo Vargas Zincke Abogado Jefe División de Infraestructura y Regulación