Dictamen N° 23212/2011

N° 23.212 Fecha: 15-IV-2011 Mediante su oficio N° 295, de 2011, la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo ha remitido a esta Sede Central, para su control previo de legalidad, la resolución N° 108, de 2010, del Gobierno Regional de Aysén, por la que se promulga el Plan Regulador Comunal de Puerto Aysén. Al respecto, cumple esta Contraloría General con señalar que ha debido abstenerse de tomar razón de dicho acto administrativo, por no ajustarse a derecho. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), y en el decreto N° 47, de 1992, de la misma Secretaría de Estado, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), los planes reguladores comunales, como el de la especie, constituyen instrumentos de planificación territorial que se encuentran sometidos a un procedimiento reglado de elaboración y aprobación, y cuyo contenido, asimismo, se encuentra expresamente delimitado, fundamentalmente, en los aludidos cuerpos normativos. Cabe precisar, en ese orden de ideas, que con motivo del estudio de una serie de instrumentos de planificación territorial, esta Entidad de Control, a través de una numerosa jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 17.942, 28.001, 40.372 y 47.417, de 2008, 31.416, 32.020, 47.951, 47.952, 48.301, 54.958, 64.438, 68.122, de 2009, y 11.101, 33.853, 51.664, 54.034, 54.518 y 56.188, de 2010-, ha efectuado diversas observaciones y precisiones respecto del alcance y sentido que debe darse a la preceptiva en vigor, atinente a los aspectos antes mencionados. Pues bien, del análisis del plan regulador comunal de la especie se advierte que el mismo no se ajusta a los referidos criterios jurisprudenciales y, por tanto, al ordenamiento jurídico pertinente, razón por la cual sólo cabe, en el presente examen previo de legalidad, dar por reiteradas las observaciones y precisiones consignadas en dicha jurisprudencia, cuya existencia y contenido -atendido su carácter público- no ha podido sino ser conocida por parte de todos los órganos y funcionarios que participaron en su tramitación, para quienes su cumplimiento es obligatorio. Así, en lo concerniente al procedimiento asociado a su elaboración y aprobación, procede consignar que no se adjunta la totalidad de los antecedentes que den cuenta de haberse llevado a cabo los trámites a que se refiere el artículo 2.1.11. de la OGUC. Vgr., no constan las comunicaciones por carta certificada a las organizaciones territoriales legalmente constituidas; la exposición del Plan Regulador Comunal a la comunidad; las observaciones formuladas por los interesados; la celebración de la totalidad de las audiencias públicas que corresponden; la aprobación del plan regulador por parte del Concejo Municipal en sesión legalmente constituida, y el informe técnico emitido por la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo. Por otra parte, en relación a la resolución aprobatoria del plan, cabe observar que se encuentra remitida en dos versiones originales; no se transcribe en ella el texto de la Ordenanza Local que se promulga; no se individualizan los planos que se aprueban, y no se adjuntan algunos de los documentos que en su parte considerativa se citan, tales como el Acuerdo N° 18, de 2005, del Consejo Regional de Aysén, y el Acuerdo N° 180/09, del Concejo Municipal de Puerto Aysén. Luego, en lo relativo a la Memoria Explicativa, es menester observar que se omite adjuntar su página N° 1 -relativa a los objetivos del plan-; no se acompaña el Estudio de Capacidad Vial y de Equipamiento Comunal a que se refiere el artículo 2.1.10. de la OGUC; el Estudio de Riesgos y de Protección Ambiental se limita a describir los riesgos a los que alude, sin definir las zonas en que éstos se presentan, y se omite, en este último, la firma del profesional especialista que lo elaboró. En seguida, en lo que respecta al Estudio de Factibilidad Sanitaria, cumple con señalar que no consta que éste se hubiere efectuado previa consulta a la correspondiente empresa de servicios sanitarios, como lo exige el artículo 42 de la LGUC, ni que se encuentre firmado por un profesional especialista, según previene el artículo 2.1.10. de la OGUC. En cuanto a la Ordenanza Local, es del caso anotar que gran parte de sus disposiciones (vgr., sus artículos 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3, 1.1.4, 1.1.5, 1.1.6, 1.2.1, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.3.1, 3.3.2, 3.4.1, 3.4.2, 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3, 4.1.4, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.6, 5.1.7, 6.1.1, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.4 y 6.2.6) regulan materias ajenas al ámbito de competencia de los planes reguladores comunales, o bien, infringen o se apartan de la preceptiva aplicable. En ese orden de ideas, debe observarse, a vía ejemplar, que no resulta procedente regular materias propias de otros cuerpos normativos, o reproducir sus disposiciones; establecer competencias, atribuciones o responsabilidades a diversos organismos; disponer condiciones distintas a las normas urbanísticas; regular características de morfología urbana; fijar normas urbanísticas en función de factores ajenos a la pertinente zonificación; establecer la prohibición del emplazamiento de establecimientos de distribución o venta minorista de combustibles en bienes nacionales de uso público; disponer características de los cierros perimetrales diversas a la altura y, tratándose de cierros en sitios eriazos y propiedades abandonadas, establecer una regulación que se aparta de los términos del artículo 2.5.1. de la OGUC; regular la forma en que debe calcularse la altura máxima; aludir al parámetro “recinto” en materia de cálculo de estacionamientos; regular rasantes apartándose de lo dispuesto en el artículo 2.6.3. de la OGUC; establecer que los decimales deben aproximarse al entero superior; exigir construcción obligatoria en línea oficial para todo tipo de agrupamiento; establecer disposiciones sobre diseño de accesos; señalar exigencias de estucado o pintado; regular el equipamiento en función de sus escalas -en relación con ello, agrupar actividades de una misma clase de equipamiento (las que, por lo demás, no resultan claramente distinguibles entre sí) atendiendo a las dimensiones de los respectivos locales-; definir o precisar conceptos contenidos en la preceptiva que regula la materia; apartarse de la terminología empleada en ella; definir una superficie de subdivisión predial mínima en función de usos de suelo; establecer ochavos en base al ancho de los antejardines existentes, y disponer clasificaciones de actividades asociadas a los usos de suelo que no se encuentren comprendidas en la LGUC o en la OGUC, o que difieren de las establecidas en dichos textos normativos, vgr. regulando parques y plazas mediante categorías que carecen de sustento jurídico, previendo el uso de suelo “forestación”, o bien, distinguiendo entre vivienda unifamiliar y colectiva. En cuanto al límite urbano, debe señalarse que se omite describir los tramos finales de los polígonos de cada localidad. Luego, en lo que respecta a las áreas restringidas al desarrollo urbano resulta imperativo diferenciar claramente entre “zonas no edificables” y “áreas de riesgo” -cuyo contenido debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.1.17. de la OGUC- y las “áreas de protección de recursos de valor natural”, que se rigen por el artículo 2.1.18. de la OGUC. Es del caso puntualizar, en relación con las “zonas no edificables” y las “áreas de protección de recursos de valor natural”, que resulta menester adjuntar los antecedentes que, conforme a la normativa vigente, sirvieron de base a su reconocimiento, lo que no sucede, vgr., en el caso de las zonas ZPBC y ZIA. Además, tratándose de las aludidas áreas de riesgo, el plan regulador comunal debe fijar las normas urbanísticas aplicables a los proyectos una vez que cumplan con los requisitos establecidos para subsanar o mitigar los riesgos. En seguida, en cuanto a la zona ZIP, cumple con hacer presente que no se consignan en ella las respectivas normas urbanísticas. En otro orden de ideas, se aprecia que algunas disposiciones de la Ordenanza Local presentan errores de copia o bien resultan ininteligibles o contradictorias. A modo ejemplar, en el artículo 1.1.1 se alude de manera errónea al acto que aprobó el plan regulador comunal vigente; en el Capítulo 3.1. se alude “a los tipos de usos residenciales”, lo que no guarda relación con el uso equipamiento a que se refiere; en el artículo 3.1.1 se expresa “las clases de equipamiento contienen a las que se encuentran en inferior categoría”; en el artículo 3.4.2 se establece el listado de parques en su calidad de bienes nacionales de uso público, no obstante, según se advierte de los respectivos planos, algunos de aquellos se encuentran graficados en la zona ZAV, relativa al uso de suelo de área verde; en la zona ZCV, se establecen normas específicas de altura máxima y una altura máxima genérica, sin precisar los casos en que ésta se aplica, y se fijan dos coeficientes de ocupación de suelo distintos aplicables al primer piso; en la zona ZIA se contiene la expresión “¡Error! no se encuentra el origen de la referencia”, y en el artículo 6.2.6, no se advierte el sentido de la expresión “en concordancia con lo dispuesto por el instrumento de nivel superior”, habida consideración a que éste no existe. En lo concerniente a la vialidad, cabe señalar que las vías troncales, acorde a lo dispuesto en los artículos 2.1.3. y 2.1.7. de la OGUC, deben establecerse, mediante disposiciones transitorias, con carácter de supletorias del instrumento de nivel superior, lo que no sucede en la especie. Igual observación corresponde efectuar tratándose del establecimiento de parques intercomunales. Asimismo, corresponde advertir, en relación con los cuadros de vialidad, que no se indican los metros del ensanche proyectado de las respectivas vías, ni existe coincidencia entre los tramos de las calles proyectadas y existentes, y su denominación, con los graficados en el plano. A ello debe añadirse que no es propio incluir vías del tipo pasaje y de categoría “vecinal”, ya que su definición no le compete al instrumento de planificación en estudio. Además, en lo que respecta a la descripción de la vía existente denominada Camino a Chacabuco, entre puente Ingeniero Ibáñez y Constantino Kalstrom, en su categoría de troncal de 90 metros, se aprecia del respectivo plano que su ancho contiene dos franjas reconocidas como área verde que no guardan relación con el destino vial. Respecto de los planos, es dable anotar que se ha omitido completar la viñeta relativa al acuerdo del respectivo Consejo Regional; no se incluye la firma del Asesor Urbanista, ni del arquitecto jefe del estudio, como exige el artículo 2.1.10. de la OGUC; que, tratándose de aspectos relativos a la vialidad proyectada, no existe la debida concordancia entre lo graficado y los contenidos de la Ordenanza Local. En cuanto al límite urbano, no se indican los metros de altura correspondientes a las cotas que se grafican. Por último, y sin desmedro de lo precedentemente señalado, se ha estimado del caso consignar que se observa una tardanza entre la aprobación del plan que se examina, efectuada mediante acuerdo N° 2.662, de 18 de diciembre de 2009, del Gobierno Regional de Aysén, y la emisión del acto administrativo en estudio -dictado con fecha 7 de diciembre de 2010-, situación que implica una infracción tanto a lo prevenido en los artículos 3°, inciso segundo, y 8° de la ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, como a lo previsto en el artículo 7° de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, de modo que, en lo sucesivo, los órganos administrativos que intervienen en el respectivo procedimiento deberán adoptar las medidas que sean necesarias a fin de evitar ese tipo de situaciones. En mérito de lo expuesto, y haciendo presente que la Administración, al corregir el documento de que se trata, debe revisar la totalidad de sus disposiciones, a fin de armonizar su contenido con los criterios ya establecidos por esta Entidad de Control en la antes individualizada jurisprudencia, se representa la resolución N° 108, de 2010, del Gobierno Regional de Aysén. En diverso orden de consideraciones, es menester tener presente que el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, atendiendo precisamente a las diversas y reiteradas observaciones de que han sido objeto los planes reguladores sometidos al trámite de toma de razón, emitió los oficios N° 466, de 16 de septiembre de 2009 y N° 617, de 12 de octubre de 2010 -dirigidos a todas las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo-, en los que se instruye para que en la revisión de esos planes, esas reparticiones den estricto cumplimiento a los criterios fijados en esa jurisprudencia. En razón de lo anterior, atendido que en los referidos oficios se hace un detallado resumen de los mencionados criterios y que, según consta en ellos, fueron dictados para evitar nuevas situaciones de similar gravedad, se transcribe el presente oficio a ese Ministerio, a los efectos que adopte las medidas que estime pertinentes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República