Dictamen N° 25886/2011

N° 25.886 Fecha: 27-IV-2011 Mediante su oficio N° 295, de 2011, la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo ha enviado a esta Sede Central, para su control previo de legalidad, la resolución N° 109, de 2010, del Gobierno Regional de Aysén, que promulga el Plan Regulador Comunal de Chile Chico. Al respecto, es del caso consignar que anteriormente el referido instrumento de planificación territorial fue devuelto sin tramitar por la mencionada Contraloría Regional, por los motivos que se exponen en su oficio N° 1.827, de 2005, sobre la base de lo expresado por esta Sede de Control en su oficio N° 27.764, del mismo año. Asimismo, que dado el tiempo transcurrido entre ese oficio y el reingreso del documento de la suma para su examen previo de juridicidad, se han considerado, en esta oportunidad, los criterios establecidos por este Órgano Fiscalizador a partir de la normativa vigente sobre la materia. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), y en el decreto N° 47, de 1992, de la misma Secretaría de Estado, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), los planes reguladores comunales como el de la especie constituyen instrumentos de planificación territorial que se encuentran sometidos a un procedimiento reglado de elaboración y aprobación, y cuyo contenido, también, se encuentra expresamente delimitado, fundamentalmente, en los aludidos cuerpos normativos. Cabe precisar, en ese orden de ideas, que con motivo del estudio de una serie de instrumentos de planificación territorial, esta Entidad de Control, a través de una numerosa jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 17.942, 28.001, 40.372, y 47.417, de 2008, 31.416, 32.020, 47.951, 47.952, 48.301, 54.958, 64.438, 68.122, todos de 2009, y 11.101, 33.853, 51.664, 54.034, 54.518, 56.188, de 2010-, ha efectuado diversas observaciones y precisiones respecto del alcance y sentido que debe darse a la preceptiva en vigor, atinente a los aspectos antes mencionados. Pues bien, del análisis del plan regulador comunal de la especie se advierte que el mismo no se ajusta a los referidos criterios jurisprudenciales y, por tanto, al ordenamiento jurídico pertinente, razón por la cual sólo cabe, en el presente examen previo de legalidad, dar por reiteradas las observaciones y precisiones consignadas en dicha jurisprudencia, cuya existencia y contenido -atendido su carácter público- no ha podido sino ser conocida por parte de todos los órganos y funcionarios que participaron en su tramitación, para quienes su cumplimiento es obligatorio. Así, en lo concerniente al procedimiento asociado a su elaboración y aprobación, procede consignar que no se adjunta la totalidad de los antecedentes que den cuenta de haberse llevado a cabo los trámites a que se refiere el artículo 2.1.11. de la OGUC. Vgr., no constan las comunicaciones por carta certificada a las organizaciones territoriales legalmente constituidas, ni los acuerdos del Concejo relativos a las respuestas, como tampoco su comunicación a los interesados. Por otra parte, en relación a la resolución aprobatoria del plan, cabe observar que se encuentra remitida en dos versiones originales; no se transcribe en ella el texto de la Ordenanza Local que se promulga; no se individualizan los planos que se aprueban, y que el número y fecha del acuerdo del Consejo Regional, señalado en los vistos, no corresponde con lo indicado en el acta que se adjunta. Luego, en lo relativo a la Memoria Explicativa, no se incluyen los Estudios de Capacidad Vial y de Equipamiento Comunal a que se refiere el artículo 2.1.10. de la OGUC, y se omite la firma del profesional que elaboró el Estudio de Riesgos y de Protección Ambiental contenido en ella, a lo que cabe agregar, que el Estudio de Riesgos está referido al área rural de la comuna. En cuanto a la Ordenanza Local, es del caso anotar que gran parte de sus disposiciones (vgr. sus artículos 1.2.1-1, 1.2.1­ 3, 1.2.1-4, párrafo 2.1, artículos 2.2.2-1, 3.2.1-1, 3.2.1-2, 3.2.1-3, 3.2.1-4, 4.2.1-1, 4.2.2-1, 5.2.1-3, 5.2.1-4, 5.2.1-5, 5.2.1-6, 6.2.1-1, 6.2.1-2 y 6.2.1-3) regulan materias ajenas al ámbito de competencia de los planes reguladores comunales, o bien, infringen o se apartan de la preceptiva aplicable. En ese orden de ideas, debe observarse, a vía ejemplar, que no resulta procedente regular materias propias de otros cuerpos normativos, o reproducir sus disposiciones; establecer competencias, atribuciones o responsabilidades a diversos organismos; disponer condiciones distintas a las normas urbanísticas; fijar normas urbanísticas en función de factores ajenos a la pertinente zonificación; disponer características de los cierros perimetrales diversas a la altura; aludir al parámetro "recinto" en materia de cálculo de estacionamientos; establecer que los decimales deben aproximarse al entero superior; exigir construcción obligatoria en línea oficial para todo tipo de agrupamiento; establecer disposiciones sobre diseño de accesos; incorporar una reseña descriptiva de las zonas; regular el equipamiento en función de sus escalas; fijar la altura máxima según si los predios enfrentan calles interiores o colindantes con costanera; disponer que los adosamientos y el antejardín deban asemejarse a las condiciones de edificación de las zonas colindantes; establecer requisitos para la vivienda del cuidador; definir una superficie de subdivisión predial mínima en función de usos de suelo; indicar condiciones para la habilitación de instalaciones provisorias de apoyo al esparcimiento; establecer exigencias sobre mantención de cubierta vegetal y regular el vertido de desechos sólidos y líquidos; prohibir la instalación de cercos o cierres perimetrales; establecer condiciones para sitios de almacenaje de carburantes o sólo para sectores concesionados; disponer clasificaciones de actividades asociadas a los usos de suelo que no se encuentren comprendidas en la LGUC o en la OGUC, o que difieren de las establecidas en dichos textos normativos -vgr., incluir los centros de rehabilitación conductual en el uso de suelo equipamiento de seguridad, admitir como destinos las instalaciones turísticas menores y forestación con especies locales, o bien, distinguiendo entre vivienda unifamiliar y colectiva, y utilizar la expresión "sin atención de salud", en el uso de suelo residencial-, y establecer normas especiales sobre tratamiento arquitectónico. En cuanto al límite urbano, debe señalarse que no corresponde establecer como límite deslindes de predios que se identifican en función de su rol o por el nombre del propietario, elementos esencialmente modificables y transitorios. Luego, en lo que respecta a las áreas restringidas al desarrollo urbano, resulta imperativo diferenciar claramente entre "zonas no edificables" y "áreas de riesgo" -cuyo contenido debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.1.17. de la OGUC- y las "áreas de protección de recursos de valor natural", regidas por el artículo 2.1.18. de la OGUC, debiendo adjuntarse, además, en relación a éstas últimas, los antecedentes que conforme a la normativa vigente sirven de base a su reconocimiento. Por otro lado, corresponde que tratándose de las áreas de riesgo, el plan regulador comunal fije las normas urbanísticas aplicables a los proyectos una vez que cumplan con los requisitos establecidos para subsanar o mitigar los riesgos. En otro orden de ideas, se aprecia que algunas disposiciones de la Ordenanza Local presentan errores de copia o bien resultan ininteligibles o contradictorias. A modo ejemplar, respecto del cuadro de estacionamientos para uso residencial, se omite establecer la dotación mínima de estacionamientos para hoteles de menos de 100 camas; se advierte que el artículo 4.2.1-1 se repite dos veces, pero con contenido diferente, y el artículo 6.2.1-3 se refiere a una zona ZEX-2, que no existe, y se mencionan, en las zonas ZU-1, ZU-2, ZU-3, ZU-4, ZU-5, ZU-6, ZE-3, ZRA-1, ZRT y ZU R-1, como usos permitidos y a la vez prohibidos, destinos que no son diferenciables entre sí, como ocurre al permitir el almacenamiento y las multicanchas y prohibir el bodegaje de materiales y las canchas, respectivamente. En lo concerniente a la vialidad, cabe precisar que las vías troncales, acorde a lo dispuesto en los artículos 2.1.3. y 2.1.7. de la OGUC, deben establecerse, mediante disposiciones transitorias, con carácter de supletorias del instrumento de nivel superior, lo que no sucede en la especie. Asimismo, corresponde advertir que los cuadros que detallan la vialidad contienen imprecisiones y discrepancias con los respectivos planos. Vgr., no se indica la unidad de medida del ancho de las vías; no corresponden los tramos de las calles proyectadas y existentes con las graficadas en los planos -por ejemplo, en Chile Chico, vías José Miguel Carrera, entre tramos Lautaro y Caupolicán, y Bernardo O'Higgins, entre Grosse y Luis Marchant-; las denominaciones de calles o de sus tramos no coinciden con las de los planos -en Puerto Guadal, la tabla describe la calle Nueva Los Notros y el plano se refiere a Prolongación de Los Notros-; se proyectan ensanches que se omiten en los planos, y se omite considerar calles y ensanches trazados en los planos. Por último, no es propio incluir vías tipo pasaje, ya que su definición no le compete al instrumento de planificación territorial en estudio. Se advierte por otro lado, que lo dispuesto en el sentido de que la vialidad urbana está conformada por las "carpetas de rodado de las principales avenidas y calles de los centros poblados de: Chile Chico, Puerto Guadal, Puerto Bertrand, Mallín Grande" -artículo 5.2.1-1-, se aparta de lo prescrito en el artículo 2.3.1. de la OGUC. En relación con los planos, es dable anotar que no están firmados por el Asesor Urbanista, sin que se señale antecedente alguno que permita justificar dicha situación. Además, excede el ámbito de competencia del instrumento que se examina, graficar y proyectar vías peatonales exclusivas con declaratoria de utilidad pública o fuera del límite urbano, como es el caso de la Av. Bernardo O'Higgins, en el tramo entre Grosse y San Gabriel, desde el eje al sur. Por último, y sin desmedro de lo precedentemente. señalado, se ha estimado del caso consignar que se observa una tardanza entre la aprobación del plan que se examina, efectuada mediante acuerdo N° 2.663, de 18 de diciembre de 2009, del Gobierno Regional de Aysén, y la emisión del acto administrativo en estudio -dictado con fecha 7 de diciembre de 2010-, situación que implica una infracción tanto a lo prevenido en los artículos 3°, inciso segundo, y 8° de la ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, como a lo previsto en el artículo 7° de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, de modo que, en lo sucesivo, los órganos administrativos que intervienen en el respectivo procedimiento deberán adoptar las medidas que sean necesarias a fin de evitar ese tipo de situaciones. En mérito de lo expuesto, y haciendo presente que la Administración, al corregir el documento de que se trata, debe revisar la totalidad de sus disposiciones, a fin de armonizar su contenido con los criterios ya establecidos por esta Entidad de Control en la antes individualizada jurisprudencia, se representa la resolución N° 109, de 2010, del Gobierno Regional de Aysén. En diverso orden de consideraciones, es menester tener presente que el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, atendiendo precisamente a las diversas y reiteradas observaciones de que han sido objeto los planes reguladores sometidos al trámite de toma de razón, emitió los oficios N° 466, de 16 de septiembre de 2009 y N° 617, de 12 de octubre de 2010 -dirigidos a todas las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo-, en los que se instruye para que en la revisión de esos planes, esas reparticiones den estricto cumplimiento a los criterios fijados en esa jurisprudencia. En razón de lo anterior, y atendido que en los referidos oficios se hace un detallado resumen de los mencionados criterios y que, según consta en ellos, fueron dictados para evitar nuevas situaciones de similar gravedad, se transcribe el presente oficio a ese Ministerio, a los efectos que adopte las medidas que estime pertinentes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República