Dictamen N° 16165/2014

N° 16.165 Fecha: 04-III-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, solicitando un pronunciamiento acerca de las reglas aplicables a los sumarios sanitarios regulados en el Libro X, Títulos II y III, del Código Sanitario, en relación con las materias indicadas en la suma, las que se detallarán en el desarrollo del presente oficio. En primer término, se consulta sobre el alcance de la reincidencia a considerar en tales procedimientos, su plazo de prescripción y su incidencia en la aplicación de la respectiva sanción. Sobre el particular, es del caso señalar que el inciso primero del artículo 174 del Código Sanitario establece que “La infracción de cualquiera de las disposiciones de este Código o de sus reglamentos y de las resoluciones que dicten los Directores de los Servicios de Salud o el Director del Instituto de Salud Pública de Chile, según sea el caso, salvo las disposiciones que tengan una sanción especial, será castigada con multa de un décimo de unidad tributaria mensual hasta mil unidades tributarias mensuales. Las reincidencias podrán ser sancionadas hasta con el doble de la multa original.”. Al respecto, cabe indicar que para entender el alcance del término “reincidencias” que utiliza dicho precepto, el que no se encuentra definido en el Código Sanitario, es posible tener en cuenta los principios y conceptos en los que se sustenta el derecho penal, atendido que, según lo expresado por la jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en el dictamen N° 60.341, de 2013-, tanto la potestad sancionadora penal como administrativa constituyen una manifestación del ius puniendi general del Estado. Así, resulta pertinente consignar que la “reincidencia” es una institución consagrada en el ámbito del derecho penal como una circunstancia agravante de la pena, que consiste, en términos amplios, en “la ejecución de uno o más delitos por un sujeto después de haber sido condenado por sentencia firme por otro u otros delitos” (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Segunda Edición Actualizada). En este marco jurídico, es posible sostener, de un modo general, que el citado inciso primero del artículo 174 del Código Sanitario reconoce la reincidencia como una circunstancia que permite aumentar la sanción de multa que sea aplicable a una infracción a las disposiciones a las que alude esa norma y que concurre cuando el sujeto en cuestión ha sido castigado anteriormente por otra u otras vulneraciones. A su vez, para determinar, en particular, las infracciones previas a considerar para los efectos de la configuración del elemento en comento, es dable tener en cuenta que el citado artículo 174 es un precepto de Derecho Público relativo a la potestad punitiva de determinados órganos del Estado, por lo que su interpretación debe ser restrictiva (aplica criterio contenido en el dictamen N° 62.188, de 2009). Asimismo, cabe anotar que, según la clasificación doctrinaria penal contemporánea, la reincidencia en su modalidad más estricta es la específica, entendiendo por ésta la que “se caracteriza porque el o los delitos cometidos antes y después de la sentencia condenatoria son de la misma especie” (Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Segunda Edición Actualizada). En este orden de ideas, es posible sostener que las infracciones previas a ponderar para los efectos de la reincidencia a la que se refiere el indicado artículo 174 son aquellas que revisten similar naturaleza a la que se castigará y que han sido objeto de una sanción ejecutoriada. Por su parte, en cuanto a la prescripción de la reincidencia, debe consignarse que si bien el Código Sanitario no señala el plazo aplicable al efecto, resulta factible considerar -en concordancia con el criterio interpretativo enunciado en la primera parte del presente oficio- la normativa contenida en el Código Penal, cuyo artículo 494 bis, inciso final, previene que la agravante regulada en el inciso que lo precede -relativo a la reincidencia en hurto falta frustrado- prescribirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104, agregando que “Tratándose de faltas, el término de la prescripción será de 6 meses.”. Luego, acerca del monto de la multa que debe aplicarse, se consulta, en particular, si ante la constatación de la reincidencia la autoridad sancionadora se encuentra en el imperativo de atender a ese factor, incrementando la multa original. En relación con este tópico, cabe recordar que el ejercicio de la potestad sancionadora conlleva la atribución de determinar la o las sanciones específicas aplicables a él o los afectados en una investigación administrativa -en la especie un sumario sanitario-, de acuerdo a la ponderación de la totalidad de los antecedentes y circunstancias agravantes y atenuantes que comprenda el respectivo procedimiento (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 58.874, de 2013). Asimismo, es del caso atender al tenor literal del referido inciso primero del artículo 174 del Código Sanitario, según el cual las reincidencias “podrán ser sancionadas hasta con el doble de la multa original”, expresión que permite entender que el legislador habilita a la autoridad para que, de concurrir esa circunstancia, eleve la sanción pecuniaria dentro de los márgenes que indica. De lo expuesto es dable colegir que en la autoridad sancionadora se encuentra radicada la determinación de la multa aplicable en definitiva al afectado, para lo cual debe proceder conforme al mérito del proceso, teniendo, por consiguiente, la obligación de considerar, entre otros antecedentes, la eventual reincidencia de aquél. En todo caso, esa decisión deberá encontrarse debidamente fundamentada en el respectivo acto administrativo, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 11, inciso segundo, y 41, inciso cuarto, de la ley N° 19.880. Por otra parte, la entidad recurrente plantea que, a su juicio, corresponde a su autoridad superior determinar, en cada situación, si procede iniciar procedimientos disciplinarios por la constatación de sumarios sanitarios cuyos plazos de tramitación excedan aquel previsto en el artículo 27 de la ley N° 19.880, a fin de establecer las eventuales responsabilidades administrativas comprometidas en esos retrasos. Sobre este punto, cumple hacer presente que, conforme lo disponen los artículos 126; 128 y 129 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, es la autoridad dotada de la potestad disciplinaria la que debe ponderar si los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria y, en su caso, ordenar la instrucción del pertinente proceso sumarial, toda vez que la iniciación de éste se ejerce de oficio por ella (aplica criterio contenido en el dictamen N° 46.814, de 2009). En otro orden de consideraciones, la peticionaria cuestiona la aplicación supletoria de la ley N° 19.880 al sumario sanitario en materia de notificaciones, por cuanto esa regulación no permitiría acortar los plazos de tramitación, lo que, según hace presente, podría conseguirse de admitirse que esas comunicaciones se verifiquen por correo electrónico, previa solicitud del interesado. Al respecto, cabe señalar que, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 1°, inciso primero, de la ley N° 19.880, “La presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria.”. Como es posible advertir del tenor literal de la mencionada norma, la citada ley N° 19.880 se aplica supletoriamente a los procedimientos administrativos especiales previstos por el legislador, entre los que se encuentran los sumarios sanitarios, de manera que éstos se rigen por aquel texto legal en aquellos aspectos no regulados específicamente. Pues bien, en materia de notificaciones el Código Sanitario se limita a consignar, en su artículo 165 que éstas se harán por los funcionarios que indica con sujeción a las instrucciones que se impartan, dejando testimonio escrito de su actuación. Luego, atendido que esa normativa no establece la forma precisa en que ha de practicarse el trámite en cuestión ni el marco legal al que deben ceñirse las instrucciones a las que alude, procede aplicar lo dispuesto en los artículos 45 y 46 de la mencionada ley N° 19.880, según los cuales los actos administrativos de efectos individuales deben notificarse a los interesados conteniendo su texto íntegro y por carta certificada o personalmente, en las condiciones previstas en esos preceptos, conforme al criterio sustentado en el dictamen N° 60.656, de 2011. Con todo, es menester anotar que si bien el pronunciamiento citado precedentemente también concluyó que resultaba improcedente que, en el marco de un sumario sanitario, se notificaran por correo electrónico las correspondientes actuaciones al afectado, aun cuando éste lo solicitara, se ha estimado pertinente una revisión de este último aspecto. En este sentido, es del caso considerar, por una parte, que el artículo 19 de la ley N° 19.880 admite que el procedimiento administrativo se realice a través de técnicas y medios electrónicos y, por otra, que la letra a) del artículo 30 del mismo ordenamiento menciona entre los datos que debe contener la solicitud que inicie un procedimiento de ese tipo, la identificación del medio preferente o el lugar a considerar para los efectos de las notificaciones. Luego, una interpretación armónica de las indicadas disposiciones permite sostener que el legislador ha previsto la posibilidad de que, en la medida que el afectado, de propia iniciativa, manifieste expresamente su voluntad en orden a ser notificado en el procedimiento administrativo a través del correo electrónico que señale, es procedente utilizar ese medio al efecto (aplica criterio contenido en el dictamen N° 767, de 2013). Ello, por lo demás, resulta concordante con los principios de economía procedimental y de la no formalización, contemplados en los artículos 9° y 13 de la ley N° 19.880, según los cuales el procedimiento administrativo debe responder a la máxima economía de medios y desarrollarse con sencillez y eficacia, de manera que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares. En consecuencia, cabe concluir que si bien, por regla general, las notificaciones que se efectúen en un sumario sanitario deben realizarse por carta certificada o personalmente, acorde con lo previsto en el artículo 46 de la ley N° 19.880, excepcionalmente, cuando el afectado en dicho procedimiento formule una solicitud expresa en orden a que las actuaciones en el mismo se le notifiquen por correo electrónico, será válido proceder por esta vía, en la medida, por cierto, que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 45 del mismo texto legal. En razón de lo expuesto, se reconsidera parcialmente, en lo pertinente, y se complementa el dictamen N° 60.656, de 2011. En relación con otra materia, esa Secretaría Regional Ministerial de Salud consulta acerca de los mecanismos que debe implementar para evitar la prescripción de las multas que aplica, según se le indicara en el N° 9 de la parte conclusiva del Informe Final N° 177/2012, de 25 de abril de 2013, de esta Contraloría General. Sobre el particular, es del caso señalar que el artículo 169 del Código Sanitario habilita, en su caso, a esa autoridad para solicitar del intendente o gobernador respectivo el auxilio de la fuerza pública, a fin de que se disponga la detención del infractor y éste sufra, por vía de sustitución y apremio, un día de prisión por cada décimo de unidad tributaria mensual que comprenda la correspondiente multa. Es menester precisar que tal medida es, precisamente, el mecanismo que prevé la ley para los efectos que se consultan, el cual, en todo caso, debe ser utilizado oportunamente, lo que no se habría cumplido en la situación observada en el referido informe final -Título III, N° 3-, por lo que se hizo la prevención consignada en el aludido N° 9, ya que en esa situación si bien se había requerido la detención de los infractores a fin de llevar a efecto la sustitución de la multa, ello se verificó cuando la sanción pecuniaria se encontraba prescrita. Finalmente, se requiere que se precise si la suspensión de oficio de los actos sancionatorios procede en el evento que sea necesario realizar diligencias para mejor resolver el sumario, aun cuando no existan recursos administrativos o judiciales pendientes. Acerca del punto expuesto, cabe recordar que el inciso primero del artículo 57 de la ley N° 19.880 señala que la “interposición de los recursos administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado.”. Su inciso segundo añade que “Con todo, la autoridad llamada a resolver el recurso, a petición fundada del interesado, podrá suspender la ejecución cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso.”. Al respecto, la jurisprudencia administrativa -contenida en el dictamen N° 836, de 2012- ha precisado que tal suspensión únicamente procede si así lo dispone la autoridad que conoce el correspondiente recurso, en el evento que concurra alguno de los supuestos que contempla la citada norma, medida que puede ser ordenada tanto a petición del interesado como de oficio, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 8° de la ley N° 18.575 y 32 de la ley N° 19.880. Según se advierte de lo expresado, si bien es posible proceder a la suspensión de oficio de un acto administrativo, tal medida supone la interposición de un recurso administrativo en contra del mismo, por lo que no corresponde ordenarla en condiciones distintas de las previstas por el legislador. Transcríbase al Ministerio de Salud y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República