Dictamen N° 22790/2009

N° 22.790 Fecha: 04-V-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Francisco Javier Muñoz Flores, funcionario con desempeño en la Defensoría Regional de La Araucanía, de la Defensoría Penal Pública, reclamando en contra de los resultados de los concursos públicos para proveer los cargos de defensor regional para las regiones de Valparaíso, del Libertador General Bernardo O'Higgins, del Bío Bío, de Los Lagos, y de Los Ríos, debido a que, según expresa, se incurrió en ciertos vicios e irregularidades, los que serán analizados en el orden expuesto por el recurrente. Requerido su informe, la institución señaló, en síntesis, que el solicitante no puede alegar perjuicio en razón del actuar de los comités en los certámenes de las regiones del Libertador General Bernardo O'Higgins, del Bío Bío y de Los Lagos, puesto que integró las respectivas ternas, y no haber sido seleccionado para los pertinentes cargos no constituye un vicio de legalidad, agregando que el hecho que, en ocasiones, la autoridad designe al postulante que ocupa el primer lugar sólo es un criterio, pero en ningún caso vinculante. En ese orden de ideas, agrega que el peticionario no manifestó cuáles eran las normas ni los plazos de la ley N° 19.880 que se habrían infringido en lo que a entrega de información y documentos se refiere, ya que, de acuerdo a la normativa y la jurisprudencia, todos los antecedentes del certamen deben estar a disposición de los concursantes sólo después que se ha resuelto el concurso. Por otra parte, indica que en el momento que se produjo la entrevista personal en el proceso de Valparaíso, el señor Neumann Montecinos no sabía que don Eduardo Morales Espinosa llegaría a ser Defensor Nacional subrogante, ni éste tenía conocimiento de que asumiría dicha calidad, condición que tuvo desde mediados del mes de enero de 2008, y que le correspondería proceder eventualmente a nombrar al primero en el concurso de Los Ríos, por lo que, en su opinión, nunca hubo ningún tipo de conflicto de intereses, más aun si el señor Morales Espinosa fue evaluado por el respectivo comité de selección y no por don Erwin Neumann. En este sentido, aclara que en el caso concreto del proceso concursal de Los Ríos, el señor Neumann Montecinos no integró la comisión, inhabilitándose con fecha 14 de noviembre de 2007 mediante carta dirigida al jefe de personal de la institución. Asimismo, expresa que no resultaba procedente analizar los resultados de la prueba técnica, con posterioridad a su revisión, ya que lo relevante es la comparación que debe hacerse entre las preguntas y la plantilla de evaluación. Luego, afirma la institución que en el desarrollo de las respuestas del interesado respecto de los casos que indica, no hay coincidencia plena entre éstas y la pauta de corrección, lo que justifica las asignaciones de puntaje en su examen. En este contexto, corresponde referirse al primero de los reclamos formulados por el señor Muñoz Flores, quien hace presente, en términos generales, la infracción a las normas de la ley N° 19.880, que se habría producido en lo relativo a los términos en que se debían responder las diversas peticiones que realizó a los comités de selección. Al respecto, es necesario precisar que no constituye un vicio de legalidad el hecho que las referidas comisiones no hayan dado respuesta oportuna a las solicitudes presentadas por el recurrente, toda vez que el incumplimiento de los plazos por parte de la Administración no vicia las actuaciones realizadas, sin desmedro de la responsabilidad administrativa a que pueda haber lugar, tal como se ha reconocido por una reiterada jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida entre otros, en los dictámenes N°s 51.365, de 2006 y 56.229, de 2008. Acto seguido, el solicitante indica que los mencionados comités de selección omitieron comunicarle el resultado del concurso de Valparaíso y del Libertador General Bernardo O'Higgins, y el nombre de la autoridad que resolvió el de Los Ríos. Sobre este particular, cabe señalar que, no obstante lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 19 de la ley N° 18.834, que establece la obligación de comunicar a los concursantes el resultado final del proceso, tampoco configura un vicio sustancial la falta de información a los participantes de un certamen, como la que invoca el peticionario. Ello, según se ha declarado a través del dictamen N° 53.797, de 2005, de este Organismo de Fiscalización; sin embargo, en lo sucesivo, ésta deberá ser puesta en conocimiento de los postulantes. Por otra parte, el recurrente reclama la demora en la entrega de los antecedentes del concurso de Los Ríos, puesto que la documentación solicitada le fue proporcionada cuando éste se encontraba afinado, tardanza que permitió que el certamen avanzara a las siguientes etapas, lo que en definitiva le habría causado un perjuicio. En este punto, debe manifestarse que la jurisprudencia de este Ente Fiscalizador, mediante el dictamen N° 3.499, de 2002, ha expresado que el derecho de los postulantes para impugnar la legalidad de los concursos en que participaron, nace una vez que éstos han finalizado, puesto que lo contrario, vale decir, permitir que cada participante pudiera reclamar cada vez que, en su opinión, se cometió un vicio en alguna de las etapas del concurso, produciría dilaciones innecesarias, entorpeciendo su desarrollo, atendido lo cual debe desestimarse la alegación en la especie. Luego, el peticionario representa que la asignación de puntaje a la prueba técnica que rindió en el certamen de Los Ríos fue errada, de acuerdo a la respectiva pauta de evaluación, por lo que solicitó una nueva revisión de ésta, sin que hubiere recibido respuesta a esa solicitud. Al respecto, este Organismo de Control, habiendo tenido a la vista los antecedentes aportados tanto por el interesado como por el servicio, ha constatado, de acuerdo a la pertinente plantilla de corrección, que los puntos entregados a la primera y segunda parte del examen, consistentes en preguntas de verdadero o falso y de selección múltiple, han sido otorgados con estricto apego a la citada pauta, en razón de lo cual debe rechazarse esta parte del reclamo. Ahora bien, y en lo referente a la tercera parte, que comprendía el desarrollo de tres casos, debe expresarse que a esta Entidad Fiscalizadora no le corresponde pronunciarse sobre el hecho de si las respuestas del recurrente en la mencionada prueba son correctas conforme a la respectiva pauta de evaluación, puesto que esa materia incide en aspectos estrictamente de mérito del referido concurso, tal como se ha declarado a través del dictamen N° 42.724, de 2008, de esta Contraloría General. Enseguida, el solicitante señala que no se le hizo entrega de las copias de las pruebas técnicas de los otros postulantes del concurso de Los Ríos, ni de las evaluaciones de éstos ni de las pautas de corrección de los certámenes de Valparaíso y del Libertador General Bernardo O'Higgins, y del Bío Bio y de Los Lagos. En este caso, cabe manifestar que la entrega de antecedentes que correspondan a otros concursantes, no es un procedimiento que se encuentre contemplado en las bases de los pertinentes certámenes, por lo que las omisiones en la especie, no pueden considerarse un vicio de los procesos concursales, según se ha reconocido por la jurisprudencia de esta Entidad de Control mediante el dictamen N° 55.754, de 2008. Por otro lado, el reclamante indica que el señor Erwin Neumann Montecinos postuló al concurso de Los Ríos y no se abstuvo de integrar los comités de selección de los certámenes de Valparaíso y del Libertador General Bernardo O'Higgins, y del Bío Bío y Los Lagos, lo que le habría significado tener información privilegiada al conocer los criterios de evaluación de los otros miembros. Con relación a ello, debe expresarse que no infringe el principio de probidad administrativa, ni el de abstención, el hecho que un directivo de un servicio que integra la comisión de un concurso, participe al mismo tiempo en calidad de postulante en otro certamen de la misma repartición, puesto que dichos principios se encuentran suficientemente resguardados al abstenerse de intervenir en el comité del proceso concursal al cual se opuso, acorde al criterio contenido en el dictamen N° 13.372, de 2008, de este Organismo Fiscalizador. A continuación, el afectado agrega que después de las entrevistas personales con los respectivos comités, integrados, entre otros, por el señor Neumann Montecinos, fue desplazado del primer al segundo lugar en las ternas de los certámenes del Bío Bío, de Los Lagos, y del Libertador General Bernardo O'Higgins, y en el de Valparaíso quedó fuera de ésta, todo lo cual entiende como un perjuicio, puesto que en la Defensoría Penal Pública siempre se designa en el cargo de defensor regional a quien figure en el primer lugar de la misma. En este punto, resulta útil destacar, en primer término, que no corresponde a esta Contraloría General calificar las decisiones de la comisión en uso de sus atribuciones. Enseguida, debe aclararse que la autoridad competente tiene facultades para seleccionar libremente a cualquier postulante que estime conveniente para ser designado en el cargo de que se trate, sin que sea imperativo escoger al de mayor puntaje, puesto que, de lo contrario, carecería de objeto la confección de la terna, tal como lo ha declarado esta Entidad de Control a través de sus dictámenes N°s 60.405, de 2008 y 33.461, de 2002, atendido lo cual debe desestimarse la alegación. Asimismo, el interesado reclama que se infringió la normativa sobre carrera funcionaria y promoción, al realizar el procedimiento concursal mediante un comité de selección, pudiendo no obstante externalizarse, afectando con ello la imparcialidad, dado que el mismo se integra en su mayoría por defensores regionales y, además, las bases de estos concursos se modificarían reiteradamente. Sobre la materia, cabe manifestar, por una parte, que no compete a este Organismo de Fiscalización evaluar la conveniencia de encomendar a una empresa externa la asesoría o preparación y realización de un certamen y, por otra, debe precisarse que no resulta vinculante para la autoridad el contenido de las bases de concursos anteriores, puesto que posee amplias facultades para determinarlas y fijar las demás condiciones en que éstos deben realizarse, pautas que puede establecer libremente y acorde con lo que estime más adecuado para un mejor desarrollo del proceso, tal como lo ha resuelto la jurisprudencia emanada de esta Entidad Fiscalizadora, contenida en los dictámenes N°s 60.405, de 2008 y 21.640, de 2001. Luego, el recurrente solicita traer a la vista todos los concursos públicos para el cargo de defensor regional a partir del año 2003 o del 2004, con el objeto de constatar la integración de las comisiones en cada caso y el nombre de quienes resultaron elegidos. Al respecto, es necesario indicar que la petición debe ser rechazada por cuanto resulta extemporánea, atendido el plazo establecido para tales efectos en el artículo 160 del Estatuto Administrativo. Además, corresponde hacer presente que en el contexto de esa disposición, este Órgano de Control no puede revisar genéricamente un certamen, dado que sólo le corresponde intervenir frente a reclamos que efectúen los funcionarios o particulares afectados por una decisión administrativa, los cuales deben aducir las causales específicas que pudieren significar una infracción legal o reglamentaria en el proceso, acorde con la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización, contenida en los dictámenes N°s 9.916, de 2006 y 26.184, de 2008. Finalmente, el peticionario hace presente que don Erwin Neumann, en su calidad de miembro del comité de selección del certamen de Valparaíso, participó en la evaluación del postulante Eduardo Morales, quien finalmente resultó elegido en el cargo pertinente, en razón de lo cual estima que éste, posteriormente, y en su calidad de Defensor Nacional subrogante, debía haberse abstenido de resolver el concurso de Los Ríos, en el que a su vez se designó como defensor regional, al señor Neumann Montecinos. Sobre este particular, cabe señalar que don Eduardo Morales no debió haber intervenido en la selección y nombramiento del postulante para el cargo de defensor regional de Los Ríos, toda vez que la terna estaba integrada por el señor Erwin Neumann, quien había participado en la comisión del certamen de Valparaíso, a cuyo término resultó elegido el señor Morales Espinosa en el respectivo cargo, lo que implica un grado de interés personal en el concurso cuya resolución cuestiona el recurrente. En este sentido, si bien este Organismo de Control, en la especie, ha constatado una infracción al principio de abstención, regulado en el artículo 12 de la ley N° 19.880, es menester precisar que en este caso, de aceptarse el vicio alegado, solamente debería invalidarse parcialmente el proceso concursal, en este aspecto, conforme al principio de los actos separables regulado en el artículo 53 de la citada ley, retrotrayéndolo hasta la etapa de resolución, que es la que se encuentra viciada, para que una nueva autoridad, teniendo en cuenta la terna elaborada en su oportunidad, proceda a seleccionar y nombrar a un concursante. Sin perjuicio de lo indicado, el inciso tercero del artículo 12 de la citada ley N° 19.880, establece que la actuación de las autoridades y los funcionarios de la Administración en las que concurran motivos de abstención, no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. A su turno, el inciso cuarto de la mencionada norma, dispone que la falta de abstención en los casos en que proceda, dará lugar a responsabilidad. De esta forma, no resulta procedente invalidar parcialmente el mencionado certamen, puesto que, además de no haberse afectado la igualdad de los participantes y su no discriminación, dicho proceso produjo todos sus efectos, configurando en la actualidad una situación jurídica consolidada cuya invalidación podría generar mayores inconvenientes que la irregularidad antes descrita, circunstancia que debe tenerse especialmente presente, pues constituye una limitación a la potestad de la Administración activa para declarar su nulidad según los principios generales del derecho relativos a la seguridad en las relaciones jurídicas y al reconocimiento de la presunción de buena fe de terceros que adquirieron un derecho en el convencimiento que lo hacían dentro de la legalidad, tal como se ha reconocido a través del dictamen N° 14.704, de 2004, de esta Entidad Fiscalizadora. A mayor abundamiento, como en el caso en estudio la nómina de postulantes para el cargo de defensor regional de Los Ríos sólo quedó conformada por eI señor Erwin Neumann Montecinos, único concursante que alcanzó el puntaje para ser considerado idóneo en dicho certamen, y considerando que la jurisprudencia de este órgano de Fiscalización contenida en los dictámenes N°s 10.731, de 1991, 58.515, de 2006 y 18.869, de 1993, ha declarado que, por una parte, no hay inconveniente para que una sola persona sea propuesta, ya que la ley no formula exigencias en cuanto al mínimo de candidatos, limitándose a señalar que éstos no pueden ser más de tres, y que, por otro lado, la autoridad administrativa está obligada a resolver un concurso entre las personas seleccionadas, esta Contraloría General no advierte la eficacia de disponer la invalidación a que se hizo mención anteriormente; ello, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa a que pueda haber lugar.