Dictamen N° 37370/2013

N° 37.370 Fecha: 12-VI-2013 Se ha dirigido a este Organismo Contralor el Comandante General del Personal del Ejército, para solicitar un pronunciamiento que determine si el dictamen N° 31.720, de 2012, de este origen, constituye un cambio de jurisprudencia sobre el pago del sueldo de actividad del personal de esa institución castrense que pide la reliquidación de su pensión de retiro, en atención a que, en su opinión, sería contradictorio con el oficio N° 39.592, de 2007, de esta procedencia, el que aún se encontraría vigente. Similar petición efectúa el Vicepresidente Ejecutivo de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Por su parte, don Marcelo Elissalde Martel, ex funcionario del Ejército, solicita dar respuesta al asunto planteado, por cuanto incide en su situación particular. A fin de atender los aludidos requerimientos y con el propósito de uniformar el tratamiento de la materia por parte de las distintas ramas de las Fuerzas Armadas, este Ente Contralor ha estimado pertinente formular algunas consideraciones al respecto, para lo cual es útil recordar que de conformidad al artículo 190 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, vigente en virtud del artículo final del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, ambos del Ministerio de Defensa Nacional, las pensiones de retiro se abonarán desde la fecha del cese que, por el sueldo de actividad, expedirá la respectiva oficina pagadora. A su vez, el artículo 206 de este último texto normativo preceptúa que el personal de las Fuerzas Armadas tendrá derecho a percibir el sueldo y demás remuneraciones hasta la fecha del cese del sueldo de actividad expedido por la Dirección del Personal o Comando de Personal, según corresponda. Enseguida, el inciso primero de su artículo 208 prescribe que “Al personal que obtiene retiro con derecho a pensión, el cese del sueldo de actividad se expedirá después de dictada la resolución que fija la pensión de retiro o dentro del plazo máximo de noventa días.”. Agrega su inciso tercero que “Con todo, si el interesado no presentare la correspondiente solicitud de pensión de retiro dentro del plazo de 30 días, contados desde la fecha del decreto o resolución de retiro, la Dirección del Personal o Comando de Personal expedirá de inmediato el cese del sueldo de actividad.”. Pues bien, a través del oficio N° 39.592, de 2007, esta Institución Fiscalizadora señaló, en síntesis, que al personal del Ejército que pide la reliquidación de su pensión de retiro, le asiste el derecho a percibir el beneficio de que se trata, en los términos contemplados en el anotado artículo 208 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional. Por su parte, a través del referido dictamen N° 31.720, de 2012, este Ente de Control concluyó que la finalidad del sueldo de actividad es que las personas no se vean privadas de recibir rentas mientras tramitan sus respectivos expedientes jubilatorios, evitando carencias o perjuicios a quienes pasan de la etapa de activos a pasivos, agregando que el funcionario que impetra la reliquidación de su pensión, no tiene derecho al sueldo de actividad durante ese período, ya que no se justifica su otorgamiento, toda vez que no se ve desprovisto de recursos, al mantener su jubilación. Como puede advertirse, tal criterio es diverso al consignado en el oficio N° 39.592, de 2007, constituyendo un cambio de jurisprudencia sobre la materia, en razón del cual el personal de las Fuerzas Armadas que reliquida sus pensiones de retiro no puede acceder al sueldo de actividad en ese lapso, por no encontrarse, en tal caso, en la situación que lo hace procedente. No obstante, el dictamen N° 31.720, de 2012, no dejó expresamente sin efecto el pronunciamiento citado en último término, lo que originó que los servicios encargados de disponer el beneficio de que se trata hubiesen considerado que se encontraban sujetos a jurisprudencia aparentemente contradictoria, lo que motivó la presentación del Comandante General del Personal del Ejército. En este sentido, es necesario recordar que en resguardo del principio de certeza jurídica, el nuevo criterio sólo es aplicable hacia el futuro a contar de la fecha de su emisión, esto es, el 30 de mayo de 2012, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la doctrina que fue sustituida, tal como lo ha informado reiteradamente este organismo, en sus dictámenes N° s. 40.088 y 47.434, ambos de 2009, entre otros. Sin perjuicio de ello y atendida la circunstancia descrita en los párrafos precedentes, se ha estimado necesario hacer presente que, si bien el oficio N° 31.720, de 2012, rige a contar de la data anteriormente consignada -30 de mayo de 2012-, los sueldos de actividad otorgados a los ex funcionarios de las Fuerzas Armadas que reliquidaron sus pensiones en el período que media entre esa fecha y la emisión del presente pronunciamiento, no deben ser restituidos. Con el mérito de lo expuesto, corresponde aclarar el dictamen que viene de citarse, en los términos establecidos. Finalmente, esta Contraloría General considera oportuno referirse a la época en que debe dictarse el cese del sueldo de actividad, para lo cual es menester señalar que de la normativa reseñada se infiere que este beneficio tiene un carácter esencialmente excepcional y transitorio, por lo que la cesación del mismo debe verificarse dentro de una época que se extiende por un máximo de noventa días a contar de la data del retiro del funcionario. Lo anterior guarda armonía con la limitación temporal consultada en el mencionado artículo 208 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa, y, además, otorga certeza en el cómputo de dicho plazo. Ahora bien, una interpretación diferente a la expresada, como es, contar los noventa días a partir de la resolución que determina la respectiva pensión, deja al arbitrio de la autoridad la duración del beneficio en análisis, al no establecerse en el ordenamiento aplicable un término para emitir aquel acto administrativo. En consecuencia, el cese del sueldo de actividad se debe expedir necesariamente dentro del máximo de noventa días desde la fecha del retiro o después de dictada la resolución que otorga la pensión, si ello ocurriere antes. En mérito de lo anterior, se reconsideran los dictámenes N °s. 146, de 2001, 60.751, de 2005, 39.592, de 2007 y 54.021, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora, y toda jurisprudencia contraria al presente pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República