Dictamen N° 14959/2018

N° 14.959 Fecha: 15-VI-2018 Mediante el oficio de la suma, esa Contraloría Regional ha remitido para su estudio a este Nivel Central, la resolución N° 43, de 2018, del Gobierno Regional de La Araucanía, que aprueba la modificación del Plan Regulador Intercomunal Villarrica-Pucón (PRI), de las comunas citadas. Al respecto, cumple esta División de Infraestructura y Regulación con efectuar las siguientes observaciones, concernientes a ese instrumento de planificación territorial: I. Inconsistencias del documento en examen. 1. En los artículos 1° y 2° del apartado “DECRETO” -expresión además impropia en el acto que se informa-, no procede que la Ordenanza del Plan (OP), aluda al plan intercomunal vigente, por tratarse de una información propia de la memoria explicativa y no de la ordenanza, así como tampoco que se disponga la aprobación de la modificación del instrumento de planificación territorial, materia ya ordenada en el resuelvo N° 1 (aplica dictámenes N°s 9.171 y 33.626, ambos de 2015, de este origen). 2. No resulta coherente que tanto en los citados artículos 1° y 2° como en distintos artículos de la OP, se prescriba la modificación de diversos preceptos del PRI o la incorporación de otros, en tanto que por medio del nuevo artículo 51 se ordene la derogación del mismo y sus modificaciones anteriores. Igualmente, carece de sentido que en el texto de la OP se consignen como “derogados” los artículos 2° y 3°, 5° al 9°, 14 al 25, 26 y 27, y 29 al 41, y luego, el nombrado artículo 51 disponga la derogación señalada en el párrafo que precede. Tampoco resulta lógico que tanto la derogación como la modificación de la OP que prevén los nuevos artículos 51 y 52, respectivamente, se ordenen en disposiciones que se incorporan en la propia OP. 3. Atendido que el acto administrativo promulga una “modificación” al plan, no procede que el mismo contenga títulos del PRI que se deroga, sin que se indique el sentido de esta inclusión, máxime si se considera que varios de ellos no se concilian con su contenido. Además, dichos títulos no se ajustan a la competencia del instrumento de planificación territorial, de acuerdo con el artículo 2.1.7. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo, v.gr., “TITULO IV CARACTERISTICAS DE USO DE SUELO, DISPOSICIONES ESPECIALES, SERVIDUMBRES Y ESTANDARES”, “TITULO V DISPOSICIONES GENERALES PARA LA VIALIDAD, URBANIZACIÓN Y EQUIPAMIENTO COMUNITARIO BASICO” y el subtítulo que antecede al nuevo artículo 42 “AREA DE EXTENSIÓN URBANA PARA INSTALACIONES DE IMPACTO INTERCOMUNAL”. 4. Se aprecian deficiencias de redacción que dificultan su correcto entendimiento. II. Observaciones a los componentes del PRI. 1. En relación con el nuevo artículo 1° de la OP, es dable hacer presente que la cita “Ordenanza Local de Construcciones y Urbanización”, se aparta de los términos del artículo 35 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, y del artículo 2.1.8. de la OGUC. 2. En el nuevo artículo 4° de la OP, respecto al límite urbano, no se precisa que éste se modifica ni se detalla el nuevo límite del territorio -por medio de su georreferenciación y respectiva descripción de puntos- al cual se aplicará la OP, según lo preceptuado en el N° 1, del inciso tercero, del artículo 2.1.7., de la OGUC (aplica criterio contenido en los dictámenes N° 6.271 y 76.619, ambos de 2013, de esta Contraloría General). 3. El nuevo artículo 10 al incorporar una definición de las unidades territoriales que comprende el territorio se refiere a una materia propia de la Memoria Explicativa. Igual situación se presenta en la descripción de las áreas comprendidas en el inciso segundo de dicho artículo (aplica criterio del dictamen N°43.602, de 2015, de esta Sede de Control). Similar situación acaece con la sectorización de áreas verdes intercomunales numeradas en el cuadro del nuevo artículo 49 de la OP. 4. Las áreas señaladas en el nuevo artículo 11 de la OP -que identifica las comprendidas en el territorio del instrumento que se viene aprobando- no coinciden con las indicadas en los sucesivos artículos de dicha ordenanza, así como tampoco con las del plano MPRIV-P 01 que forma parte de la modificación en comento. 5. En el nuevo artículo 13 bis de la OP, que regula la Zona de Extensión Urbana 1 ZEU-1, se singulariza el sector indicado como “Extensión urbana Sector acceso norte por camino Internacional CH199” de la comuna de Villarrica, el cual no se dibuja en el plano que se viene aprobando. 6. En el nuevo artículo 28 de la OP, no resulta pertinente apuntar "Declarase de utilidad pública los espacios necesarios para la proyección y/o ensanche de las vías", toda vez que esa declaración constituye una materia propia de ley, debiendo remitirse dicho plan a clasificar la red vial pública. Similar situación acontece con el nuevo artículo 50, relativo a Parques Intercomunales Urbanos (aplica dictamen N° 38.970, de 2017, de este origen). Luego, es del caso anotar que en las vías “CH 199”, “S 95 T” y “S 887”, no se indican las medidas de los ensanches hacia los costados de las mismas, y, por ende, no se identifican las franjas afectas a utilidad pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.3.1. de la OGUC (aplica dictámenes N°s 10.356, de 2017 y 6.671, de 2018, de este Organismo de Fiscalización). 7. El título "AREA DE EXTENSIÓN URBANA PARA INSTALACIONES DE IMPACTO INTERCOMUNAL", que antecede al nuevo artículo 42 de la OP, no se condice con el contenido de tal precepto que regula la infraestructura sanitaria de carácter intercomunal. A su turno, al reconocer en esas zonas destinadas a infraestructura de impacto intercomunal, la infraestructura sanitaria “existente” en el territorio del PRI, regula un aspecto propio de la LGUC -que lo contempla en su artículo 62-, excediendo el ámbito de los instrumentos de planificación territorial (aplica criterio contenido en el dictamen 24.856, de 2017, de esta Contraloría General). 8. En relación al nuevo artículo 45, inciso primero, la definición que ahí se incluye de las zonas no edificables corresponde a una materia que concierne a la OGUC y no al instrumento en examen (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 43.018, de 2016 y 31.650, de 2017, de esta Sede de Control). Por su parte, es dable mencionar que respecto de su letra a), en el plano MPRIV-P 01 se omite dibujar las franjas de las zonas no edificables para las torres de alta tensión graficadas en dicho plano, acorde con lo preceptuado en los artículos 2.1.17. y 2.1.29. de la OGUC (aplica criterio contenido en el dictamen N° 31.985, de 2015, de este origen). A su vez, no consta la existencia de un decreto del Ministerio de Defensa Nacional que, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 14 y siguientes del Código Aeronáutico y 2.1.29. de la OGUC, fundamente la consagración de una zona no edificable como se prevé en su letra c). Por ese mismo motivo, no se aprecia el sentido de graficar “Fajas de resguardo Aeródromo” en el atingente plano (aplica criterio contenido en el dictamen N° 38.970, de 2017, de esta Entidad de Fiscalización). Además, cabe anotar que al disponer como zona no edificable en su letra d), las fajas de terreno, de 10 metros a cada lado, adyacentes a trazados de ferrocarriles, se aparta de lo establecido sobre la materia en el artículo 34 de la Ley General de Ferrocarriles (aplica criterio contenido en el dictamen N° 31.416, de 2009, de esta Contraloría General). Por último, es dable precisar que el decreto N° 90, de 1996, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, a que se alude en la regulación de la letra e) del precepto en comento, fue derogado por el decreto N° 160, de 2008, de esa misma Secretaría de Estado, el que, por lo demás, sólo se refiere a los combustibles líquidos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 11.101, de 2010, de esta Sede de Control). 9. Respecto al nuevo artículo 46 de la OP, no procede incorporar las normas que en dicho artículo se contienen respecto a las tierras indígenas, pues ello no se ajusta a lo prescrito en los artículos 2.1.7. y 2.1.18. de la OGUC. 10. En el nuevo artículo 49 de la OP, en el cual se establece el uso de suelo área verde intercomunal, la norma urbanística de coeficiente de ocupación de suelo se aparta de lo establecido en los artículos 2.1.30. y 2.1.31. de la OGUC (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 31.650 y 38.183, ambos de 2017, de esta Contraloría General). Lo propio se observa en las zonas ZEU1, ZEU2, ZEU3, ZEU4, ZEU5 y ARN1, de los artículos 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 9° -que se incorporarían como disposiciones transitorias por el nuevo artículo 52-, que permiten el uso suelo área verde. Luego, cabe anotar que el cuadro señalado en el antedicho artículo 49, indica el sector “Río Correntoso” para las comunas de Villarrica y Pucón, lo cual no armoniza con el plano MPRIV-P 01, que lo emplaza solo en la comuna de Villarrica. 11. No consta un estudio fundado que justifique el establecimiento de las áreas de riesgo ARN1 y ARN2, reguladas en los nuevos artículos 47 y 48 de la OP y graficadas en el atingente plano como “AREA DE RIESGO NATURAL POR INUNDACIÓN” y “AREA DE RIESGO NATURAL POR PELIGRO VOLCANICO”, respectivamente, según prescribe el artículo 2.1.17. de la OGUC (aplica criterio contenido en el dictamen N° 33.852, de 2010, de esta Sede de Control). 12. En lo concerniente al cuadro de dotación mínima de estacionamientos del artículo 2° -que se incorporaría como disposición transitoria por el nuevo artículo 52 de la OP-, es necesario apuntar respecto del uso residencial, que en el destino hospedaje no se precisa la forma de cálculo del parámetro “camas” y lo propio ocurre en el apartado “alumnos” en la clase educación (aplica dictámenes N°s 43.602, de 2015, 89.751, de 2016 y 499, de 2018, de este origen). A su turno, procede objetar que las actividades "Entretenciones al aire libre, zonas de picnic” no forman parte del equipamiento clase Comercio, toda vez que conforme con el artículo 2.1.33. de la OGUC corresponden a la clase Esparcimiento (aplica dictámenes N° 54.317, de 2016 y 8.976, de 2018, de esta Contraloría General). Por su parte, se advierte que los destinos "Talleres artesanales inofensivos" y "Talleres de reparación de vehículos y Garajes" pertenecen al uso de suelo Actividades Productivas, acorde con el artículo 2.1.28. de la OGUC, y no como se indica (aplica criterio contenido en los dictámenes N° 33.434, de 2016 y 8.976, de 2018, de esta Sede de Control). 13. No se aprecian los antecedentes que permitan no incluir el reconocimiento de la zona de interés turístico Araucanía Lacustre, declarada por la resolución N° 389, de 2017, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, así como el informe de dicho organismo a que alude el artículo 14 de la ley N° 20.423 Del Sistema Institucional para el Desarrollo del Turismo (aplica dictamen N° 33.242, de 2017, de este Organismo de Fiscalización). 14. Se omite el reconocimiento del Monumento Histórico “SITIO DE VILLA RICA”, sancionado por el decreto exento N° 243, de 1994, del Ministerio de Educación, en conformidad a lo establecido en los artículos 2.1.7., inciso tercero, N° 2, letras i), y 2.1.18., ambos de la OGUC, debiendo fijarse a su respecto las normas urbanísticas que correspondan (aplica criterio contenido en el dictamen N° 4.300, de 2018, de este origen). 15. En relación con el plano MPRIV-P 01 que se viene aprobando, no es factible apreciar diferencias en la simbología utilizada para dibujar los ensanches y la vialidad existente. Luego, cabe consignar que en el citado plano se grafican vías o tramos que no se encuentran incorporados al correspondiente cuadro de vialidad estructurante, tal como sucede en el caso de la vía CH199 en su tramo dentro del Límite Urbano de la comuna de Pucón en el cual se grafica una doble arteria. Lo mismo acontece, tratándose de la comuna de Villarrica, con la antedicha vía CH199; la calle dibujada en el plano como S-731 y la arteria ubicada entre los puntos 43 y 44 de su límite urbano (aplica dictámenes N°s 14.462, de 2014 y 29.212, de 2017, de esta Contraloría General). A su vez, no se señalan los nombres de los esteros y ríos que permitan cotejar lo apuntado en el cuadro del nuevo artículo 49 de la OP. Enseguida, se observa que las vías "CH 199", "Camino al Volcán", “S-731” y el área de riesgo ARN 2 se grafican fuera del área regulada por el PRI. A su turno, la resolución que se viene examinando indica el plano “MPRIV-P N°1”, empero en la viñeta del plano se señala como “MPRIV-P 01”. Además, en el aludido plano se citan las letras “A” para la comuna de Villarrica, “B” para Pucón y “C” para la Intercomuna, las que no concuerdan con las indicadas en la simbología de la viñeta. Finalmente, cabe observar que el referido plano no incluye la firma del intendente como prescribe el penúltimo inciso del artículo 2.1.9. de la OGUC. 16. Respecto a la Memoria Explicativa, en el documento que se adjunta se observa una serie de marcaciones y comentarios efectuados en letra manuscrita, tal como se aprecia en las páginas N°s 19, 20, 43, 46 y 47. Asimismo, se advierte que en el proceso de exposición y consulta pública llevado a cabo en enero de 2015, se habría exhibido una Memoria Explicativa, no obstante que el ejemplar remitido consigna que es de “AGOSTO DE 2017”. 17. En cuanto a la Evaluación Ambiental Estratégica, se aprecia que las normas urbanísticas de las zonas de extensión urbana así como las calles de la red vial estructurante, señaladas en el pertinente informe ambiental, no concuerdan con el instrumento en examen. Además, de los antecedentes tenidos a la vista se desprende -en atención a la fecha del atingente informe ambiental- que no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 7° quáter de la ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, pues omite dar cuenta de lo previsto en orden a que en la resolución a que se refiere, se plasmarán, entre otros aspectos, la participación de los demás organismos del Estado, la consulta pública realizada, la forma en que esta ha sido considerada, y el contenido del informe ambiental (aplica dictamen N° 10.365, de 2017, de este origen). 18. En lo que respecta al procedimiento de elaboración y aprobación del acto en examen, no se ha acreditado que se hubiere efectuado la consulta a todas las municipalidades cuyo territorio es vecino al regulado por el instrumento de que se trata -como es el caso de las comunas de Freire, Pitrufquén, Loncoche, Curarrehue, Cunco, Lanco y Panguipulli-, según dispone el artículo 2.1.9., inciso primero, N° 1, de la OGUC (aplica dictamen N° 19.145, de 2015, de este Organismo de Fiscalización). Asimismo, cabe apuntar que no se incluyen los antecedentes referidos a la anotada consulta a las Municipalidades de Villarrica y Pucón, toda vez que se acompañan sus respuestas sin adjuntar el informe del correspondiente asesor urbanista (aplica dictamen N° 55.556, de 2011, de esta Contraloría General). Por su parte, se debe observar que no se remite documentación que dé cuenta de la fecha de recepción del PRI para su aprobación por parte del correspondiente Consejo Regional, para efectos de verificar si se pronunció dentro del plazo de sesenta días que prevé el artículo 36, letra c), de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional (aplica dictamen N° 18.489, de 2017, de esta Sede de Control). A su vez, en la resolución en examen, no consta la firma del presidente del pertinente consejo regional, acorde con lo prescrito en la letra j) del artículo 30 ter de la citada ley N° 19.175, que previene, en lo que interesa, que a dicha autoridad le cabe suscribir, solo para efectos de ratificar el acuerdo correspondiente del consejo regional, los actos administrativos que formalicen la aprobación de todos los instrumentos contemplados en esa letra con la excepción que señala (aplica dictamen N° 10.365, de 2017, de este origen). 19. En lo meramente formal, cabe señalar que en los cuadros del nuevo artículo 28 de la OP, se citan las vías “CH 199” y “Camino al Volcán”, en circunstancias de que en el atingente plano se individualizan como "CH-199" y “S 95 T”, respectivamente. Asimismo, el nuevo artículo 13 bis d, de la OP, indica la “Zona de Extensión Urbana 4”, en lugar de “Zona de Extensión Urbana 5”, y los nuevos artículos 47 y 48 citan “Titulo 5 Normas Transitorias” en vez de “TITULO VII DISPOSICIONES TRANSITORIAS”. También es del caso objetar que la numeración de los títulos de la OP y de sus artículos no es correlativa; que se repite la numeración de los preceptos 1° y 2° y que la expresión “(2)” contenida en los destinos servicios y actividades productivas del cuadro de dotación de estacionamientos del artículo 2° que se incorporaría como disposición transitoria carece de sentido. Igualmente, es dable observar en la resolución en examen, que lo indicado en el “CONSIDERANDO” N° 1, no se ajusta a la definición de plan regulador intercomunal del artículo 34 de la LGUC; que no compete a una función privativa de un municipio la modificación del PRI como se consigna en el “CONSIDERANDO” N° 2; que no se acompaña el Mensaje N° 173, de 2017, a que se refiere en el “CONSIDERANDO” N° 11, y que en el resuelvo N° 3 se omite disponer el archivo de la Memoria Explicativa y de la publicación en el Diario Oficial en las entidades ahí indicadas, de acuerdo con lo prescrito en el inciso final del artículo 2.1.9. de la OGUC (aplica dictamen N° 76.796, de 2015, de esta Contraloría General). Además, cumple con hacer presente que, en lo sucesivo, esa entidad deberá enviar a este Organismo Fiscalizador solo una versión original de los planos -adjuntando las atingentes copias-, y no cinco del mismo ejemplar como aconteció en la especie (aplica dictamen N° 74.263, de 2016, de este origen). En diverso orden de ideas, es menester manifestar -tal como se ha indicado, entre otros, en los dictámenes N°s 54.034, de 2010, 23.212, de 2011, 18.674, de 2013, 64.659, de 2014, y 10.365, de 2017, de este Órgano Fiscalizador- que el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, atendiendo precisamente a las diversas y reiteradas observaciones de que han sido objeto los planes reguladores sometidos al trámite de toma de razón, emitió el oficio N° 466, de 16 de septiembre de 2009 -dirigido a las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo de todas las Regiones-, en el que instruye para que en la revisión de esos planes, esas Secretarías Regionales den estricto cumplimiento a los criterios fijados en la jurisprudencia de esta Contraloría General, instrucciones que fueron reiteradas por el oficio N° 617, de 2010, del mismo origen. En ese contexto, y en atención a que los pronunciamientos emitidos por esta Entidad Contralora son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, de modo que su inobservancia significa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores involucrados, corresponde que la competente Secretaría Regional Ministerial de la aludida cartera de Estado, arbitre las providencias necesarias a efectos de que en lo sucesivo no se repita esta situación. En mérito de lo expuesto, y habida cuenta que la Administración, al corregir el documento de que se trata, debe revisar la totalidad de sus disposiciones, a fin de armonizar su contenido con la normativa y con los criterios ya establecidos por este Organismo Contralor en la jurisprudencia administrativa, procede que esa Contraloría Regional represente la resolución N° 43, de 2018, del Gobierno Regional de La Araucanía -que se remite con sus antecedentes-, sobre la base de lo expresado en el cuerpo de este oficio. Saluda atentamente a Ud., Osvaldo Vargas Zincke Jefe División de Infraestructura y Regulación Dice. "89.751, de 2016", debe decir "89.751, de 2015".